网络技术对合同法的冲击与解决(一)

1、网络技术对合同法的冲击与解决（一 ）一问题的提出尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来： 不用出门就可以在家中用电子信用卡通 过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易 （ electroniccommerce ，也即人们所称的电子商务、 电子商业。）它是采用现代信息技术手段， 以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、 发布等环节的新型商业交易方式。 电子交易又称为 “无纸交易 ”，当事人的意思表示不以书面的形式 表现出来。 因而产生了一种新型的合同形式： 电子合同。 它是电子商务活动各方当事人以互 联网络为载体， 为实现一定目的， 通过

2、电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。 在电 子合同中， 合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息， 该讯息 首先通过一方计算机键入内存， 然后自动转发， 经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。 作为合同载体的电子数据讯息， 无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅 读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。 由此可知， 电子合同这一新型的合同 形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。美国学者詹姆斯。马丁说， 电子商务是一场不流血的革命， 其影响面涉及社会生活的各个领域。 就法律领域而言， 电子 商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的

3、冲击。 其中之一是电子合同效力问题， 它不是一 个简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题，而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的规范的课题。 从合同的本质上说， 电子合同与传统的书面合同没有根本的差别。 区 别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，而且在电子交易中， 文字表达的具体方式发生了根本性变化。 在计算机网络中传输的信息既不是文字， 其载体也非人们所能直接感 知意义的物质。 与传统的书面文件相比， 电子合同的电子形式具有如下特征： （ 1）电子合同 的载体实质上是一组电子信息， 其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质， 而不是 传统的纸张；（ 2）电子合同的表现形式

4、不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息， 利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。 这使现行法律 规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。 法律 效力问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式， 能否取得与书面文件同等效 力的问题， 也即是电子合同的形式要件问题。 如果不解决电子数据讯息的法律效力问题， 也 就无法确定电子合同的法律效力， 这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。 所以， 电 子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。 合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式

5、， 是合同内容的载体。 在传统民法的规定中， 通常是把合同形式规定为口头、 书面和其他形式。 书面形式作为合同常采用的一种形式， 是 指以文字为表现形式的合同形式。 在一些法律法规中， 甚至将书面形式的有无， 当作法律行 为生效的前提条件。 其主要原因在于书面形式具有长久保存的优点， 而且， 如果加上手书签 名的认证， 以及原件等要求的配合， 便符合了理想的法庭证据要求， 可以证明各方当事人确 有订立合同的意向以及此种意向的性质， 及帮助各方意识到订立合同的后果等， 从而可据以 确定纷争之民商事事实。 广义的电子合同， 是指经电子手段、 光学手段或其他类似手段拟定 的、约定当事人之间权利义务的

6、契约形式， 即我们通常意义上的所指的以 “数据电文 ”拟定的 合同。狭 义的电子合同 是专指由电子 邮件 方式（ Email ） 和电子数据交 换方 式 （ElectronicDatalnterchange缩写为ED,就是按照双边协议或多边协议，对具有一定结构特 征的标准数据信息， 经过电子数据通信网络， 在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交 换和自动处理） 拟定的无纸合同。从严格意义上来讲，广义电子合同中的电报、电传和传真 三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。 虽然也是使用电子方式传送信息的， 但它 们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。

7、 从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些 早就应用于商业交易中的通讯技术， 并未对传统的法律规则构成大的冲击。 利用电子邮件和利用数据交换（EDI ）缔结合同的方式，对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这 类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求， 面临着法律上不安全。 具体包括 以下问题： 1、关于书面形式：电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效力问题 提出了挑战。如采用 EDI进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换的 主要条款是通过计算机屏幕加以显示的， 电子数据能否视为书面形式， 并取得与书面文件同 等的

8、效力？ 2、关于签字确认。签字是签署者在文件上手书签字。采用EDI 进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使 “电子签文 ”能被法律所承认？ 3、关于原件问题。 传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。 电子合同的收件人获得的只能是副本。 因 此，电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。 二解决问题的思路联合国国际贸易法委员会 在 1996年召开的会议中通过了电子贸易示范法 （ ModelLawonelectronicCommerce ），电 子商业示范法 第 5 条规定： 不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效 力、有效性和可强制性。 这就从总体上承认了电子合同的

9、有效性。 对电子数据讯息的书面形 式问题如何解决呢？电子商业示范法采用了一种 “功能等同（ functional-equivalent ）的 方法， 即法律对数据电文合同能否给予 ”书面合同 “的地位， 不是去寻求纸面合同的计算机等 同物， 而只需以书面形式实现的基本功能作为标准， 无论意思表示方式是采用电子的、 光学 的还是未来可能出现的其他新方式， 一旦达到了传统书面形式的功能上的要求， 就应等同于 法律上的 ”书面合同 “文件，承认其效力。采用 ”功能等同 “的方法，对 ”书面“、 ”签名 “、”原件 “等问题可分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。其 具体

10、做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准， 即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。（一）书面形式的解决电子商业示范法在第 6 条中对“书面”规定： “如法律要求信息须采用书面形式，则假 若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中 “书面”的基本标准，以 “可以调取以备日后查用 ”为界，这一法律上对电子数据讯息的书 面效力的要求，是一种等价功能上的要求。我国新合同法采用“有形”说，以扩大 “书面”的概念的形式明确规定将 EDI和E-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类， 从法律上确

11、认了电子合同具有与书面合同相等的效力。我国合同法第11条规定： “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等 可以有形地表现所载内容的形式。 ”示范法的规定基于 “功能等同 ”，由法律给予数据信 息满足书面要求的效力； 我国法律对书面形式作出了扩大解释， 使数据电文成为书面形式的 一部分。对于我国合同法的规定，我国有些人认为 “该条已明确将电子数据交换和电子 邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴， 赋予其法律效力。 这一点在世界各国现行立法中 处于领先地位。 也有些人认为这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。事实是否如此呢？不是。 电子数据

12、讯息本身与书面文件是不能等同的， 两者只是在作为合同载体 时具有相同的功能。 所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用 的是“功能等同 ”法。而我国的合同法却在实际上采用了 “形式等同 ”法，把本属无形非纸 质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中，这曾被国内视为 “对公约发展 ”，本意也许是为了电子合同在其他方面均能得到适用或实施。形式等同后， “签名”、“原件”等这些 “书面”的问题就被回避了，使涉及电子商业的立法不全面，引发电子合同在证据、票据、签名 等方面不能适用现有法律， 使人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。 电子数据讯 息不等同于书面文件， 前面已论述过两者具有不同的性质。 但作为商业交易中所产生的合同 的载体， 电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能， 即两者都是传达了民商事主体的 内在意思表示。 对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用， 如：提供文件可供