法律本科自考论文

1、成人本科生毕业论文（设计）题目： 论民法基本原则的司法适用 夜大学 函授 脱产 高自考 学号（准考证号）： 姓 名： 专 业： 596 法律 年级（高自考不填）： 学 院： 法学院 完成日期： 指导教师： 论民法基本原则的司法适用 摘要: 在司法实践中，民法基本原则成为弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准，本文从民法基本原则的适用必要性与适用当中应注意的问题等方面入手分析了其与司法的关系及如何具体应用，认为民法基本原则的主要功能在弥补法律漏洞，指导法官在个案中形成规则，同时由于其缺乏明确的构成要件和法律效果，所以不适于直接适用。民法基本原则在司法中发挥作用也需要一定的条件，不能

2、无限扩张，否则有损法律的明确性与确定性。关键词: 民法基本原则 司法适用 民法的功能英文翻译以上内容目 录一、民法基本原则的概述1二、民法基本原则适用的必要性1（一）民法基本原则的适用是其自身本质的要求1（二）民法基本原则的适用能保障民法充分的体现其价值1（三）民法基本原则的适用能克服成文法的局限性1三、民法基本原则司法适用中应注意的问题1（一）法律规范的确定性和基本原则的模糊性的冲突问题1（二）法官的任意裁判给审判和审判结果客观性的冲突的问题2四、各民法基本原则的具体适用3(一)平等原则在司法实践中的适用3(二)意思自治在司法实践中的适用4(三)诚实信用原则在司法实践中的适用5(四)禁止权利

3、滥用原则在司法实践中的适用6(五)公序良俗原则在司法实践中的适用7五、结语8参考文献98一、民法基本原则的概述原则，即观察问题、处理问题的准绳。民法的基本原则，即观察、处理民法的问题的准绳。它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是民法的本质和特性的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范，民法的基本原则是其效力贯彻民法始终的民法根本性规则，在民事立法、司法和民事活动中都必须遵守民法的基本原则。民法的基本原则是民法的理论基础，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则：平等

4、原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则，公序良俗原则，其实笔者认为民法的基本原则如何去表述并不重要，重要的是要了解这些基本原则所追求的价值目标，即在基本原则的指导和制约下，达到整个法律体系的和谐和法律功能的真正实现。二、民法基本原则适用的必要性（一）、民法基本原则的适用是其自身本质的要求民法的私法，是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范。所以民法必然是以保护人的财产和人身关系为己任的。而民法的基本原则也必然是保障民法实现其功能的一种手段，所以适用民法基本的基本原则是民法本身的要就，只有充分而适当的适用其基本原则才能使民法更好的实现其功能，更好的保护人们的基本权利。（二）、民

5、法基本原则的适用能保障民法充分的体现其价值民法的价值在于能够定纷止争，保证人们的社会生活秩序。所以只有在能够保证民法在其适用的过程中，保证了人们良好的社会秩序，才能体现出民法的价值，因而法官在处理具体的案件时，正确充分的利用民法的基本原则能更好的维护社会秩序，保护当事人的基本权利，使民法最大限度的实现其自身的价值。（三）、民法基本原则的适用能克服成文法的局限性对于成文法而言始终存在一个无法摆脱的矛盾，一方面作为人们的行为规范，不可朝令夕改，必须是确定的，稳定的。另一方面人们的社会生活是瞬息万变的，复杂的。所以民法本身有其局限性和滞后性。基本原则在各国近代民事立法中一直是作为柔性规定，弹性条款来

6、弥补成文法由于其确定性引起的法律的滞后性、不合目的性及不周延性的局限性，因此民法基本原则适用的好坏紧密关系着民法及整个法目的的实现。三、民法基本原则司法适用中应注意的问题（一）、法律规范的确定性和基本原则的模糊性的冲突问题 成文法以文字事先公布规则。改变了法秘不可知的状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法的安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂的体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突的情况，是人类统治者与被统治者追求法的安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底的时候，问题也就出现了。19世纪前后欧陆许多国家都构筑了“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部规范调

7、整，任何法律问题都可以在法典中找到现成答案。 摘自胡小青：司法独立与诚信原则的司法适用， 2011年9月26日访问 王德华：民法基本原则及其适用研究 2011年9月26日访问 吴晓琪：略论民法基本原则的适用 2011年10月01日访问孙冬花 张倩：法官适用民法基本原则创造性司法探讨/llyj/xslw/2010/08html 2011年10月03日访问 但后来的客观事实却验证了这种观点的错误性。法国民法典

8、的立法者对此问题毫无觉察，而德国民法典的立法者意识到了并创设了一般条款予以缓和，瑞士民法典的立法者公开承认法典之不足并以基本原则、法官立法补足。法律概念、法律规则、法律原则共同构成了法典之网，也出现了法律规则的确定性和法律原则的模糊性质之间的矛盾，而民法基本原则的司法适用可视为法典之内的对个别正义的匡正 。与此相应，英美法也出现了法律原则司法适用的论述。庞德认为法是“一批在司法行政过程使用的权威性律令来实现的高度形式的社会控制。”其中权威性律令包括规则、原则、要领和标准等。原则是用来进行法律推理的权威性的出发点。德沃金认为法律原则是不同于法律规则的独立的准则，法律包括了原则和规则，他将原则定义

9、为:它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。与大陆法系国家有意强调、利用民法基本原则的模糊性不同，德沃金的原则立法论，强调的是法律的确定性，力求“惟一正解”(即每一个案件只能有一种正确判决结果)。大陆法系、英美法系对待法典、法律原则的不同态度，值得深思。对此，大木雅夫教授认为，在英国法是“适用支配原则”而不像欧洲大陆法那样是“原则支配适用”。其根本原因在于，英国关于法律规范(legal rule)观念与大陆法的法律规范(regle juridique rechtsnorm)截然不同。它大体上相当于

10、法国人称之为“个别性解决”c solution particulieve)或“事件的解决” c solution despece)之类的东西。与此相反，法国法那种学说性、学术性的法中的“regle juridique，意味着更高层次的一般规范，或许译为英文的“legal principal更为贴切。更重要的是，在英国，虽然“法律原因是指诸如约因理论或先例那种被严格遵循的原则，但多数情况下，仅为学者所言，并不限于为立法者所确认的原则。与此相反，在法国，法律原则是为立法所确认的并被采纳为形成法典的法律，所以远比个别判例具有更高的普遍性。需要说明的是，强调民法基本原则的模糊性，并非就否定了整个民法的

11、确定性。从辩证唯物主义角度来说，民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一。在民法系统中，模糊性和不确定性主要体现在民法的基本原则部分，反映了立法者对其规制对象的认识未达到充分程度，而一般的民法规范、法条概念都是相对确定的、精确的。这种确定性和不确定性，精确性和模糊性集一体的立法方式，是人类认识能力进步带来的立法技术进步的结果。（二）、法官的任意裁判给审判和审判结果客观性的冲突的问题大陆法系立法者基于自身认识能力的局限而设民法基本原则，法典从逻辑自足的封闭体系转向相对开放的体系，立法者立法完成后，法官司法进程开启。立法的模糊性规定，经法官司法适用变成确定性判决，在此过程中，法官的主观性不可避

12、免。在基本原则司法适用时，案件相同，法官相异，如何体现相同案件相同对待的客观性呢?因此在法学中有了规则中心主义与原则中心主义的争论。原则中心主义被攻击的理由主要有:1、一个非常明显的事实是，与早期的规则中心主义相较，原则中心主义给了法官更多的自由裁量权，因为在原则中心主义之下，司法推理过程中作为事实的小前提是不确定的，或需要比较、权衡的。这就给现代司法注入了不确定性因素，而不确定性则是从法治主义走向人治主义的一个危险信号。2、众所周知，作为内涵模糊，外延宽泛的原则具有难以预测法律纠纷结果的缺点，因此，从法律经济学的角度考量，以原则代替规则，必然会引起诉讼成本增加，而其社会效应则相应地减少。3、

13、最后，从法院的角度看，原则比规则对法官的综合判断能力提出了比规则中心主义下的更高要求，若此，原则中心主义在对规则中心主义作出反叛的同时又不知不觉地回到了自由裁量主义的“神明法官”的预设之中，而在法治中引入了较多的人治因素。 法官自由裁量权的存在本身就淡化了民事实体法的中心性和基础性，实际上是提高了法官在民事法律活动中的地位。而法律的客观性要求法官对法律的解释具备两个条件:1.解释中的人的主观性应被消除;2.解释对象的含义具有唯一性。实际上这两个条件都不可能具备。尼采说:“不存在作为只此一个的真理，只存在从某一角度看的真理。”传统的解释学认为:立法者与解释者具有一种精神上的相通性，在精神活动中，

14、人具有统一性。普遍的人性使解释者能够达到立法者的立法意图。然而，抽象的人的本质是不存在的。人是社会关系的总和每个人，包括法官，都是具体的，被各种社会条件制约着的。他们对法律的含义有自己的理解。在解释中，很难避免解释者的主观性。同时，作为解释对象的法律规则和法律原则，其含义往往是不明确的，其立法意图同样受制于当时的社会条件。社会条件构造了法律的意义。当社会条件变化了的时候，意义也不可避免地会发生变化。因此，法律的意义及立法者的意图需要从立法者与解释者的双重历史性中去理解。法律的意义和含义总体上是不确定的、开放的，只能在解释者的当下解释中得以确定。总之，法律的客观性是不存在的，法律的意义和含义一定

15、程度上是被解释者创造出来的。法律解释如日本学者来栖三郎所说总是复数的。因此，致力于法律本来含义的说明于事无补。这样法官的主观性和相同案件审判结果的客观性就发生了矛盾，这样只能赋予法官自由裁量权，平衡当事人利益。四、各民法基本原则的具体适用 (一)平等原则在司法实践中的适用 2000年5月17日，三原告来到被告成都某快餐店就餐。被告店门口的灯箱广告中宣称:每位18元，国家公务员每位16元;1.3米以下儿童9元;当天生日者，凭身份证免费就餐一次。原告每人交纳了18元进店就餐后，认为被告“每位18元，国家公务员每位16元”的规定是对原告(非公务员消费者)的歧视。为此，2000年6月上旬原告起诉到法院

16、，要求被告返还多收的人民币6元，撤除广告中对消费者歧视对待的内容，并向三原告赔礼道歉。被告答辩称:对不同的消费者实行不同的优惠，是商家经营促销的一种手段，没有违法。因而不可能退还已收取的原告的6元钱，也不会撤除店门口的广告，更不可能向原告赔礼道歉。最后，法院对原告的诉讼请求不予支持，驳回了原告的诉讼请求。理由是:法律没有明文规定，当国家公务员进行消费时，商家不能给予优惠;也没有明文规定，对不同的消费者，商家不能采用不同的收费方式。上述案例中，乍看起来，被告(或潜在的被告)一方似乎没有什么不妥之处。“法不禁止便自由”，法院便是如此认定的。但是，随着现代法律制度的发展及复杂化，尤其是面对我国目前的

17、法律现实，无论从立法学、法律实践，还是从法理学来看，都需要对这项“原则”或观点进行重新审视。刘星先生就对“法不禁止便自由”进行了重新审视。他并不认为“法已授权才自由”，而是认为，在法律未明文规定的情况下，某些行为在法律上既可能是自由的也可能是不自由的。如果我们承认立法机制存在着开放性，法律适用存在着灵活性，以及法律构成存在着多样性，那么，我们就应承认在法律明文规定之外的某些行为所具有的这种或许自由或许不自由的两重性。如果我们能够在法律没有明文规定的情况下，从立法的或法律的精神，以及从政策规范及伦理规范的角度反省评判自身的行为，并且认识到后两种规范在一定的条件下与法律规范有着内在的联系，我们就会

18、在实践中采取更为谨慎的态度从而获得更为合法的结果。而民法基本原则的创设，就是承认立法机制存在开放性，民法基本原则的司法适用存在着灵活性，法律由概念、规则、原则构成而存在多样性，因此，上述两起案件决非以“法无明文禁止便自由”即可判决结案的。在民法基本原则的笼罩之下，被告(或潜在的被告)一方行为之违法性显露无遗。被告快餐店通过将顾客划分为国家公务员与非国家公务员，实行差别待遇，对国家公务员优惠，明显是对非国家公务员顾客的民事身份歧视。在民法中，主体地位平等，国家公务员的身份不具有实质性的特殊意义，不构成商业优惠的正当理由。正如论者所说，被告之所以进行民事身份歧视，他有个很巧妙的手法和个堂而皇之的理

19、由。那就是，商业上的需求导向定价法，是种正常的市场营销策略。依此，将顾客群以定标准加以划分，差别定价，并没有什么不妥。不过，任何商业上的做法、规则或者业务习惯，在市场经济背景下，都要以不违法为前提。被告利用市场营销策略来进行消费定价，没有错。错的是，同样的食品，同样的服务，为什么非公务员消费者要多付2元钱?这不是被告的市场营销策略，而是在它的骨子里把消费者分成尊卑贵贱的等级，国家公务员要高人等。换句话说，被告可以把其消费价格提高几倍让人们选择，却不能用2元钱的差别让人们接受民事身份的歧视。平等原则要求民事主体法律地位平等，参与民事关系时具有平等的地位，除有正当理由外，不得对任何民事主体进行不公

20、平对待。此处所称的正当理由，是指全社会公认的体现文明、进步的理由，如铁路运输中客运公司对不足1.1米儿童免票，对1.1一一1.4米儿童半价票，对学生寒暑假回家及伤残军人半价票等。前述案例中快餐店的行为明显违反了平等原则。如发生纠纷诉至法院，法官在充分论证基础上可以平等原则直接作为判决依据，不能以法无明文规定为由驳回起诉。(二)意思自治在司法实践中的适用辽宁省证券公司等五原告因与被告辽宁省轻工业供销公司(以下简称供销公司)、沈阳油脂化学)一(以下简称化学)一)融资债券纠纷案，向辽宁省高级人民法院提起诉讼。五原告诉称:1992年5月30日，五原告联合为被告供销公司发行6000万元人民币的企业债券，

21、期限一年，年利率9.072%。被告化学)一担保。合同期满后，供销公司只给原告利息270万元，故要求判令被告偿还6334.32万元的到期本息，并承担违约责仟。被告供销公司辩称:拖欠原告本息的主要原因系五原告不按照中国人民银行辽宁省分行的批件延续发行，对造成纠纷有责仟。请求延期还款。辽宁省高级人民审理查明: 1992年5月23日，经中国人民银行辽宁省分行以(92)辽银金字第14号文件批准，被告供销公司向社会发行融资债券6000万元，年息9.027%，期限一年，时间自1992年5月30日至1993年5月30日。由五原告包销。包销合同均由化学)一提供担保。合同签订之后，五原告按期将6000万元人民币划

22、至供销公司指定的帐户，将融资债券对外销售。合同期满后，供销公司没有兑付全部本金，利息部分只付了270万元。辽宁省高级人民法院认为:被告供销公司与五原告分别签订的关于融资债券协议书，经中国人民银行辽宁省分行批准，根据国务院发布的企业债券暂行条例第四条的规定，协议合法有效。供销公司没有按协议规定偿付到期的全部本息，违反了上述条例第八条关于“债券持有人有权按期取得利息，收回本金”的规定。依照民法通则第一百一十二条第二款的规定，供销公司应承担违约责仟。至于供销公司辩称的因原告不给延续发行，所以没有付清债务一节，由于延续发行债券不是偿还债务的必要条件，且原协议无此约定，因此，供销公司的陈述理由不能成立。

23、据此，辽宁省高级人民法院判决被告供销公司向五原告还本付息，被告化学)一在被告供销公司不能履行义务时，依法负连带清偿责仟。 本案案情并不复杂，被告供销公司违约事实证据确凿，独特之处在于被告供销公司提出的答辩称“拖欠原告本息的主要原因系五原告不按照中国人民银行辽宁省分行的批件延续发行，对造成纠纷有责仟。请求延期付款”。对被告的辩称人民法院不能置之不理，所以法院认为，“由于延续发行债券不是偿还债务的必要条件，且原协议无此约定，因此，供销公司的陈述理由不能成立。”法院的意见已接近本质，其完全可以上升到意思自治原则阐述。原协议无延续发行的约定，若要延续发行也需遵循意思自原则，由当事人协商一致达成协议。有

24、论者将此案视为我国司法实践中法官依自愿原则补充法律漏洞。在199s年3月13日届人大三次会议上，时仟最高人民法院院长的仟建新提交的最高人民法院工作报告中指出，人民法院审理涉及商品交易的案件时，一是尊重当事人在合同中的约定，只要约定是当事人真实意思的表示，内容不违法，不损害国家和社会公共利益，就给予保护;对擅自不履行合同的，根据当事人的请求，依法追究违约责仟。可见，法院在司法实践中适用了意思自治原则(作为解释法律行为的准则)。 在意思自治原则体现的最为充分的合同法领域，我国的立法规定仍显消极。合同法第4条规定，“当事人依法享有订立合同的权利，仟何单位和个人不得非法干预。”一般而言，合同自由可以归

25、纳为五个方面的含义，即:决定是否订立合同的自由;选择合同相对人的自由;确定合同内容的自由;变更解除或终止合同的自由和合同订立方式的自由。而合同法上述规定，主要是指当事人订立合同的自愿，大体相当于当事人决定是否订立合同的自由这一含义或再稍宽一些;但只能是合同自由所包含内容的一部分，其涵盖面远窄于合同自由。相反，合同自由的含义则更为广泛、全面、深刻，尤其是包含前者所不具备的当事人合意即可产生相当于法律的效力这样的私法自治思想。不过，合同法的整体内容上仍坚持和贯彻了合同自由原则，学者们多通过学理解释超越合同法“一般规定”中的此条规定，将合同自由原则作为我国合同法的基本原则之一。在司法适用中，在不违反

26、法律强制性规定的前提下，法官要充分尊重当事人自由意思。 (三)诚实信用原则在司法实践中的适用原告杨尔特是陕西礼泉县一小学生，1996年8月15日患白血病，因家庭经济困难，无力医治，遂向社会求助。被告县教育局和教育工会以原告的名义发出倡议书，倡议全县师生为原告治病募捐，共收到募捐款40,733.45元。但是县教育局只在1996年12月3日交给原告1万元。被告共同答辩称:二被告收到捐款几千元时，又接到其他乡镇的报告，说还有3名学生与1名教师患白血病也需要救助，要求为他们发出倡议。二被告据此情况，要求各校加强宣传，积极动员师生捐款，并要求将所得捐款全部上交教育局统一安排使用。被告从收到捐款中付给杨尔

27、特1万元，还付给患同类病的其他学生、老师，二被告倡议捐助人，是正义之举，并不违法。杨尔特需要救助，其他4名师生也同样需要救助。二被告将募捐得款分配给其他师生，也无可非议。法院在审理查证后认为，二被告在原告杨尔特患白血病无力医治之时，向全县师生发出募捐倡议，是符合社会主义精神文明的正义之举。该倡议书是为援助杨尔特这一特定主体而发出的，教育局在为30个募捐单位出具的收据上也写明收到的是“为杨尔特募捐款”。这些证据证明，这笔款是捐赠人为给杨尔特治病而捐助的。教育局和教育工会与捐赠人、杨尔特之间形成了社会募捐的法律关系。教育局和教育工会是募捐人，受捐赠人的委托有权管理、监督这笔特定捐款，也有按捐赠人的

28、意愿，将捐赠款交与受益人用于特定目的的义务，以维护捐赠人、受益人双方的合法权益。杨尔特是这笔捐款的合法受益人，有权接收这笔捐款，也有义务按照捐赠人的意愿使用这笔捐款。教育局和教育工会在明知杨尔特的病仍需继续治疗，由于经济状况困难，还需社会大力援助的情况下，凭借暂时占有这笔捐款之机，违背捐赠人的意志，只将募捐款中的1万元付给杨尔特，余款挪作他用，其行为违背了民法通则第四条关于诚实信用原则的规定，实属不当。至于教育局、教育工会提出这次募捐活动还包括为其他4名师生募捐的辩解，法院不予采纳。故判决被告将剩余捐款付给原告。 本案发生在1996年，当时合同法、公益事业捐赠法等法律尚未出台，对社会募捐关系法

29、律未予明文规定。法院准确认定社会募捐法律关系，明确了捐赠人、募捐人、受益人三方的权利义务内容，依诚实信用原则使原告的法定权利客观上确定。该案中法院在认定事实、适用法律方面值得肯定。让人思考的另一问题是，该案二被告将所得捐款一部分给予了其他患白血病的师生这一事实对案件判决的影响。二被告在募捐时发出倡议书是以原告的名义，在为收到捐赠款出具的发据上也写明为原告所募捐，其行为外观使原告成为此募捐活动的唯一合法受益人。尽管其他患病师生同样需要捐赠，但对此募捐活动所得款项他们并无受益之权。法院适用诚实信用原则实现了法律之内的正义。毕竟，作为民法基本原则之一的诚实信用原则，首先应考虑的是法律事由。王泽鉴先生

30、认为，诚实信用原则不仅规定行使权利或履行义务的方法，并具有三种规范功能:补充、调整、限制及内容控制功能。徐国栋博士认为20世纪是诚信原则得到充分适用的时代，各国法院按此三种基本模式运用这一原则:限制、调整、扩张。二人的归纳大同小异。司法实践中，诚信原则还有使隐性法定权利客观确定性功能。在上述案例中，法院就是据以诚信原则作出的裁判。(四)禁止权利滥用原则在司法实践中的适用就笔者所见，大陆、台湾民法学者所举之禁止权利滥用原则之案例，基本上是取自日本法院判例。正如牛津法律大辞典所指出的，滥用权利这一理论的危险在于，几乎所有权利的行使都可以依这一学说受到指责。所以日本有学者认为必须努力形成一些针对各种

31、具体情况的“个别法律命题”或“下位概念”。就权利滥用法理来看，在对不法妨害及环境污染以及日照、通风妨害等有关生活妨害及公害的场合适用的“忍受限度论”、“环境权论”、“日照权论”;恶意取得者向缺乏对抗要件的不动产物权取得者提出的让出请求中适用的“背信的恶意者排除论”;基于上地所有权而滥用排除妨害请求权的情况中适用的“相关关系”理论等。随着其理论构成的演进，已逐渐在各自的领域中作为个别的法律原则代替了禁止权利滥用的原则。史尚宽先生在其巨著民法总论中列举了十九种权利滥用之实例。我国民法通则第83条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、

32、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第98条规定:“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍;造成他方损失的，应负赔偿责任。” 上述相邻关系理论之规定，是禁止权利滥用原则的“个别法律命题”，详细规定了当事人的权利义务，可操作性强。同时，我国专利法中的强制许可制度，国家建设征用上地条例中政府收回土地制度，也是禁止权利滥用原则的“下位概念”，在司法实践中其适用不会有太大困难。我国民法学者也归纳了许多权利滥用的判断标准、权利滥用的效果分析。 但是，变动不居的

33、社会现实总是不断给法律提出难题，原则的个别法律命题、下位概念成形后也无法应付新的疑难案件的处理，原则的作用恐怕是不会消失的，必要时还需要原则“御驾亲征。”在下述案例中，原则由幕后走到前台。 甲、乙两家住相向的两幢楼中同一楼层，甲家的厕所恰与乙家客厅相对，甲未对厕所有任何遮蔽，窗户大开，乙认为甲方人如厕可轻易被自己家人看到，对全家尤其是小孩影响不好，遂向甲提出交涉，甲拒绝采取措施，甲、乙发生纠纷。本案中，乙可依据何规范向甲提出请求?若按相邻关系处理，则因建筑物相邻关系，“指相邻近的建筑物所有人或利用人间，建筑物所有人或利用人与邻近的上地所有人或利用人间，以及一栋建筑物内彼此邻近的住宅所有人、利用

34、人间，一方所有人或利用人的支配力与相邻方所有人或利用人的排他力相冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。可以认为建筑物相邻关系本案难以适用。而 “邻地利用权，简而言之，指以他人上地供自己上地便宜之用的权利”，可基于法律行为而取得，也可基于取得时效、继承等法律行为取得。本案亦不可适用邻地利用权(地役权)以解决。笔者认为，甲之行为属权利滥用。甲有正当权利存在，其行为与权利行使有关，其行使权利损害乙家之利益。根据禁止权利滥用原则之功能，据以缩小甲民事权利的范围，即甲行使对自家厕所之使用权时，应采取适当措施以防损害他人利益。(五)公序良俗原则在司法实践中的适用黄永彬与蒋伦芳1

35、963年结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识并产生感情。1996年底两人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月黄永彬被确诊为肝癌晚期。在黄永彬患病期间，张学英一直守护在病床前。2001年4月20日，黄永彬对下述遗嘱进行了公证:“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”四天后黄永彬去世，遗嘱公开后，蒋伦芳拒绝执行，张学英诉之法院，要求依法判决执行遗嘱。一审、二审法院都以该遗嘱违反公序良俗为由认定遗嘱无效。笔者认为，在以公序良俗原则否定、限制当事人法律行为的

36、效力时，要做到以下两点:首先，要针对当前个案确定当事人的主观意思是什么，即有一个“认定”的程序。在起被继承人剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为时，德国联邦最高法院指出，“在民法典第138条的框架下，关键的问题并不在于对某个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗。对于判断某项行为是否违反善良风俗，依据事物的本质，该法律行为参与人的行为力一式可能具有重要意义”。如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或曾在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。支付金钱行为本身是中性的，只有通过动机才能变成有伤风化的行为。卡尔拉伦茨先生在论述“违反善良风俗的行为”时指出，赠送或在最后遗嘱中规定对长期的情人的资助，这个赠送和资助的目的往往是为了保证情人的