最新儿童最大利益优先原则在我国的确立

1、论 “儿童最大利益优先原则”在我国的确立兼论婚姻法等相关法律的不足及其立法完善* 西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心项目(fa1)、国际家庭法协会2005年第12届国际会议论文。 本文节选载法商研究2005年第5 期。陈苇* 陈苇（1954- ），女，四川资中人，西南政法大学法学教授、博士生导师、外国家庭法及妇女理论研究中心主任、中国婚姻家庭法学研究会副会长。 谢京杰* 谢京杰（1978- ），男，山东曹县人，西南政法大学民商法硕士研究生。（西南政法大学，重庆市400031）摘 要 1959年儿童权利宣言和1989年儿童权利公约等国际文献均倡导规定，在处理儿童有关问题时，应以儿童最大利益

2、为首要考虑。目前，世界上许多国家在婚姻家庭法的立法或司法实践中都确立了“儿童最大利益优先原则”。中国政府历来十分重视保护儿童利益，我国宪法以及中华人民共和国未成年人保护法都对儿童利益的保护做出了原则性规定。我国2001年修正后的现行婚姻法至今尚未明确规定“儿童最大利益优先原则”，故其某些规定中仍带有“父母本位”的倾向。为实现我国2004年宪法修正案有关“国家尊重和保护人权”的承诺，立法者应当“关注社会弱势群体的要求”，故極需在婚姻家庭法中确立儿童最大利益的优先权准则，并保证这一准则在婚姻家庭法的各个领域中被贯彻实施。本文拟在介绍中国亲子法的相关规定及评析其之成功与不足的基础上，阐述外国及我国台

3、湾地区的有关立法概况，借鉴其立法经验，结合我国实际，提出在中国婚姻家庭法中确立“儿童最大利益优先原则”及对相关制度的具体修改、补充建议。关键词 儿童最大利益优先原则 中国婚姻家庭法 修改建议引 言在中国婚姻家庭法中确立“儿童最大利益优先原则” “the principle of the best interests of the child is to be the paramount consideration in decision making about childs matters.”在国际和国内文献中通常被简称为：“the childs best interests princip

4、le”， 即“儿童最大利益原则”。 我们认为，为了鮮明地体现儿童最大利益保护的“优先性”，该原则宜称为“儿童最大利益优先原则”。此外，“the best interests”在国际公约的中文版本中，多数被译为“最大利益”，如人权：国际文件汇编，联合国1994年版；少数被译为“最佳利益”，如郝卫江著：尊重儿童的权利，天津教育出版社1999年版；我国台湾地区亲属法和儿童福利法等，转引自王雪梅：儿童权利保护的“最大利益原则”研究，载环球法律评论（北京），2002年冬季号。我们认为，对于“the best interests”的译义，一方面从儿童利益“最大化”的角度考虑，另一方面从与现行国际公约的中文

5、版本保持一致的角度考虑，本文仍沿用“最大利益”的译法。具有十分重要的意义。自1959年儿童权利宣言最早提出：为保护儿童的利益，制定法律时，“应以儿童的最大利益为首要考虑” 1959年儿童权利宣言之原则二规定：儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方面获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。该宣言之原则七还规定：儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。的国际性指导原则以来，1979年联合国消除对妇女一切形式歧视公约 参见197

6、9年联合国消除对妇女一切形式歧视公约第5条(b)项、第16条第1款（d）和(f)项；1989年联合国儿童权利公约 第3条第1款：“关于儿童的一切行动，不论是公、私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。” 和1989年联合国儿童权利公约都做出了“儿童最大利益优先原则”的倡导性规定。儿童是世界的未来、民族的希望。儿童的权利是基本人权的重要组成部分。由于儿童属于弱势群体之一，故法律应当对儿童的利益给予优先保护。在当今世界，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。1(p 45-46、49)正如澳大利亚著名的家庭法专家patrick park

7、inson教授所指出的那样，在20世纪的大多数时期，有关儿童法律的中心概念就是“儿童最大利益原则”。即在决定处理有关儿童的父母职责、居住地点及联系交往权等问题时，儿童的最大利益被给予优先考虑。2（p793）中国政府历来十分重视保护儿童利益，国务院2001年5月22日发布的中国儿童发展纲要（2001-2010年）在“前言”部分指出，1992年，我国参照世界儿童问题首脑会议提出的全球目标和儿童权利公约，从中国国情出发，发布了九十年代中国儿童发展规划纲要，要求各级政府和有关部门坚持“儿童优先”的原则。其“总目标”部分开篇就提出“坚持儿童优先原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素

8、质，促进儿童身心健康发展。” 参见：中国儿童发展纲要（2001-2010年），hattp: 。在立法上，除我国宪法对人权和儿童保护做出了原则性规定外 1982年中华人民共和国宪法第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。2004年3月14日通过中华人民共和国宪法第四次修正案，在该法第33条增加一款规定：“国家尊重和保护人权。”，我国1991年颁布、1992年施行的中华人民共和国未成年人保护法作为一部针对未成年人保护的专门立法，对未成年人保护工作的原则，以及未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等问题做出了进一步原则性规定。我国1950

9、年中华人民共和国婚姻法（以下简称：1950年婚姻法）、1980年中华人民共和国婚姻法（以下简称：1980年婚姻法）以及2001年修正后的现行婚姻法都规定，子女与父母在法律上具有平等的地位，相互间的权利义务是完全平等的。但它们都没有明确规定“儿童最大利益优先原则”。并且，我国现行婚姻法的某些规定仍带有“父母本位”的倾向。这往往可能导致不能很好地保护婚姻家庭中的弱者未成年子女的利益。为实现我国2004年宪法修正案有关“国家尊重和保护人权”的承诺，立法者应当“关注社会弱势群体的要求”3（p 9-12）。我们认为，鉴于在社会现实生活中，未成年子女的利益与父母的利益并非在任何时候都是完全一致的，故極需在

10、婚姻家庭法中确立一个保护儿童利益的优先权准则，并保证这一准则在婚姻家庭法的各个领域中被贯彻实施。因此，在我国婚姻法中明确规定“儿童最大利益优先原则”是十分必要的。一、中国法律及司法解释有关子女与父母关系的规定在中国，1982年宪法第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”即宪法以根本大法的形式确立了对儿童进行特别保护的原则。除宪法的原则性规定之外，有关子女与父母关系的立法主要规定在婚姻法以及相关的司法解释之中。1950年婚姻法）作为中华人民共和国成立后的第一部婚姻法，依据父母子女法律地位平等原则，在第四章“父母子女关系”中明确规定：父母子女之间互负扶养义务、互有遗产继承权，以及非婚

11、生子女享有与婚生子女同等的权利等内容。并在第六章对离婚后的亲子关系、子女监护权的行使、抚养费和教育费的负担与变更等问题做出了具体规定。1980年婚姻法）在“家庭关系”章保留了以上规定，并增加了子女姓氏、父母有管教保护未成年子女的权利和义务，对未成年子女的侵权行为父母负有赔偿责任，继父母与受其抚养教育的继子女之间为法律拟制的亲子关系等。2001年修正后的现行婚姻法在继续沿用1980年婚姻法规定的基础上，根据新情况的需要，主要增加了禁止弃婴、离婚父母一方对子女的探望权及其行使等规定。4（p249） （一）关于子女与父母法律地位的规定1982年中华人民共和国宪法（以下简称：1982年宪法）第33条第

12、2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这就从根本上规定了父母子女具有平等的权利和法律地位。1986年中华人民共和国民法通则（以下简称：1986年民法通则）第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”这表明父母子女在民事权利能力上是完全平等的。除这些基本法律外，我国婚姻法及相关法律和司法解释对父母子女的法律地位做出了具体规定：1婚生子女与其父母的法律地位在中国，婚生子女与其父母具有完全平等的法律地位。1950年婚姻法第13条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃。溺婴或其他类似的犯罪行为，严加禁止。”第14条规定：“父母子女有互相继

13、承遗产的权利。” 1980年婚姻法沿用上述规定，还在第16条增加规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”该法并增补第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”2001年修正后的现行婚姻法继续沿用1980年婚姻法的规定，但其第23条将前法第17条修改规定为：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”，着重强调父母对未成年子女的保护和教育职责。同时，该法第21条第4款还增加规定“禁止弃婴”。2非婚生子女与其父母的法律地位在中国，非婚生子女同婚生子女享有同等的权利，与其生父母的法律地位也是完全平等的。1950年婚姻法第

14、15条、1980年婚姻法第19条、2001年修正后的现行婚姻法第25条都规定：非婚生子女享有与婚生子女享有同等的权利。依2001年修正后的现行婚姻法第25条规定，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。这有利于切实保护非婚生子女的合法权益。3人工生育子女与父母的法律地位在中国，夫妻双方同意的人工受精所生育的子女视为双方的婚生子女，与其父母具有平等的法律地位。关于人工生育子女与父母的法律地位，1950年婚姻法、1980年婚姻法及2001年修正后的现行婚姻法都无规定。但我国1991年7月8日最高人民法院的司法解释规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同

15、意进行的人工受精，所生子女应视为双方的婚生子女，父母子女的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”4养子女与养父母的法律地位在中国，养子女与养父母的法律地位同生子女与生父母的法律地位完全相同。1950年婚姻法第13条第2款、1980年婚姻法第20条、2001年修正后的婚姻法第26条都规定：“养父母同养子女的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。即我国实行的是完全收养制度，收养关系成立后，养子女与养父母发生法律上的权利义务关系，同时该养子女与生父母的权利义务关系终止，以期稳定收养关系，更好地保护养子女的合法权益。1998年修正后实施的现行中华人民共和国收养法（以下简称：1998年修正后的收

16、养法）第2条明确地规定“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。”在我国社会现实生活中，收养必须依照这些原则为指导而进行。5继子女与继父母的法律地位在中国，继子女与继父母在法律地位上完全平等。1950年婚姻法第16条、1980年婚姻法第21条、2001年修正后的现行婚姻法第27条都规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。”我国的继父母子女关系分为两种：一种是形成抚养教育关系的继子女与继父母，其相互间的权利义务准用婚姻法关于父母子女关系的规定；另一种是未形成抚养教育关系的继子女与继父母，其属于姻亲关系，在法律上没有父母

17、子女的权利和义务。 我国继父或继母与继子女之间是否形成抚养教育关系的认定依据是：在继父与生母或继母与继父结婚之后，如果继父或继母对未成年继子女在经济上给予供养或生活上给予照料的，则可认定其与该未成年继子女之间形成了抚养教育关系；如果继父或继母对未成年继子女在经济上未给予供养或生活上未给予照料的，或者在继父与生母或继母与继父结婚时继子女已经成年且独立生活的，则可认定该继父或继母与该未成年继子女或已成年继子女之间未形成抚养教育关系。（二）关于子女出生权与夫妻生育权的规定子女的出生权、健康权与夫妻的生育权密切相关。我国法律为了更好地保护子女的利益，对夫妻生育权做出了某些限制性规定。1992年颁布的中

18、华人民共和国妇女权益保障法第47条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。2001年12月29日通过的中华人民共和国人口与计划生育法第17条也规定：夫妻有生育的权利和自由，同时也负有按计划生育的义务，国家鼓励按计划进行生育。1994年10月27日通过的中华人民共和国母婴保健法第10、18条则对夫妻生育权做了某些限制性规定。该法第10条规定，患有不宜生育的严重遗传疾病的男女应暂缓结婚或采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。该法第18条并规定，经医学检查发现有下列情形之一的，医师将建议夫妻终止妊娠：（1）胎儿患严重遗传性疾病的；（2）胎儿有严重缺陷的；（3）因

19、患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或严重危害孕妇健康的。对夫妻生育权的这些限制主要是考虑到两个方面的因素：一是母亲自身的健康；二是婴儿的健康。尤其是考虑到，残疾婴儿出生后可能给其本人、其父母家庭和社会都会带来一些不利影响。此外，该法第32条第2款规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定”。对于违反者应依该法第37条给予相应的行政处分。这是为制止我国一些地区、尤其是部分农村中残存的“重男轻女”传统陋习，也是对女婴出生权进行切实保护所采取的措施。（三）关于父母及其他近亲属对未成年子女抚养与监护的规定1父母对未成年子女的抚养关于父母对未成年子女的抚养，依2001年修正后的现行婚姻法第21条规

20、定，父母对子女有抚养教育的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的子女有要求父母付给抚养费的权利。2其他近亲属对未成年子女的抚养关于父母外的其他近亲属对未成年子女的抚养，1950年婚姻法无规定。1980年婚姻法第22、23条分别增加规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”和“有负担能力的兄、姐对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务”。2001年修正后的现行婚姻法第28、29条继续沿用此规定。这就进一步扩大了未成年子女抚养义务人的范围，有利于未成年子女的健康成长。3父母及其他近亲属对未成年子女的监护关于未成年

21、子女监护人的范围，1986年民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在的单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”并且，1988年我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称：1988年民法通则意见

22、）第14条规定，“当前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。”该条第2款还规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”该意见第15条还规定，有监护资格的人之间可以协议确定监护人。关于未成年子女的监护内容，1988年民法通则意见第10条规定为：“保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”此外，对于因被监护人的行为致国家、集体或他人造成损害的，2001年修正

23、后的现行婚姻法第23条规定：“父母有承担民事责任的义务。”关于未成年子女监护的变更，依1988年民法通则意见第20、21条规定，如果监护人不履行监护职责，或者侵犯了被监护人的合法权益，那么其他对该未成年人有监护资格的人可以向人民法院起诉，要求该监护人承担法律责任或者变更监护关系。离婚后，与未成年子女共同生活的行使监护权的父（母）一方不能取消未行使监护权的母（父）一方的监护权，但对方对该未成年子女“有犯罪行为、虐待行为或者对子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外”。（四）关于离婚父母对子女抚养问题的规定1离婚时父母何方直接抚养 所谓直接抚养，是指离婚父母一方随未成年子女共同生活，由其行使对该

24、子女的监护权；所谓间接抚养，是指离婚父母一方不与该未成年子女共同生活，故其不直接行使对该子女的监护权，但必须承担对该子女的抚养费。子女的确定关于离婚父母对子女的抚养问题，2001年修正后的婚姻法第36第1、3款规定：“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”也就是说离婚时，哺乳期内的子女以随哺乳的母亲“直接抚养”为原则，但根据1993年11月3日最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问

25、题的若干具体意见（以下简称：1993年司法解释）的规定，母方有下列情形之一的由父方抚养：“（1）患有久治不愈的传染性疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因子女无法随母方生活的”。哺乳期后的子女由父母何方直接抚养由父母双方协商，协商不成，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。如果父母均要求子女随其生活，对于一方有下列情形之一的，法官应优先考虑：“（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长

26、有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”对于十周岁以上的子女，当父母就该子女随父或随母生活发生争执时应考虑该子女的意见。并且，“在有利于保护子女利益的前提下”，父母双方也可以协议轮流抚养该未成年子女。 参见：1993年11月3日最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第1、3、4、5、6条。2父母

27、对子女“抚养费” 根据2001年12月24日最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）（以下简称:2001年司法解释（一）第21条规定，子女抚养费包括：子女生活费、教育费、医疗费等费用。的分担关于父母对子女抚养费的负担问题，2001年修正后的婚姻法第36条第2款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”对于抚养费的具体数额，1993年司法解释的规定，“可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活

28、水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”对于抚养费给付的期限，一般至子女十八周岁 依据1986年中华人民共和国民法通则第11条的规定，十八周岁为成年年龄。为止，但是，如果子女“十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。”此外，对于虽已经成年，但尚不能独立生活的子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，

29、仍应负担必要的抚养费：“（1）丧失劳动能力或尙未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。” 参见：1993年11月3日最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第7、11、12条。2001年修正后的婚姻法第21条第2款也规定“不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利”。 2001年司法解释（一）第20条规定：不能独立生活的子女是指“尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力但非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”。 此外，根据1993年司法解释第10条规定，父母双方可以协议子女随一方生活并由该方负

30、担子女全部的抚养费，但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需要费用，影响子女健康成长的，则不予准许。3子女抚养关系的变更和子女抚养费的增加关于子女抚养关系的变更问题，1993年司法解释规定，对于一方要求变更子女监护关系有下列情形之一的，应予支持：“（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女情形，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）其他正当理由需要变更的。”并且准许父母双方协议变更子女抚养关系。但对此法律没有规定必须优先考虑儿童的最大利

31、益。 参见：1993年11月3日最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第16、17条。关于子女抚养费的增加问题，1993年司法解释第18条规定：“子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。”2001年修正后的婚姻法第37条也规定：“关于子女生活费和教育的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”（五）关于离婚后父母一方对子女的“探视权”的规定关于离婚后父母对子女的探视权，2001年

32、修正后的现行婚姻法第38条新增规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”2001年司法解释（一）第26条增补规定：“未成年子女、直接抚养子女的父、母或其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。” 二、中国现行婚姻法有关亲子关系规定的成功与不足我们认为，与我国过去的相关立法相比，2001年修正后的现行婚姻法及相关司法解释对亲子关系的规定有很大的进步

33、，在总体上是成功的，但其中也存在一些不足之处。（一）我国现行亲子法的成功之处1对子女与父母的法律地位一贯坚持平等原则如前所述，对子女与父母的法律地位，我国亲子关系法一贯坚持平等原则。依现行婚姻法规定，对子女（包括婚生子女、非婚生子女、人工生育的子女、养子女以及继子女）与父母（包括生父母、养父母以及继父母）一律平等地给予保护。并且亲子法的立法重心逐步向注重保护未成年子女的权益、强调父母职责和弱化父母权利倾斜。2对婴儿出生权、健康权和夫妻生育权给予平等地保护在子女出生权与夫妻生育权问题上，我国立法体现了对婴儿出生权、健康权和夫妻生育权给予平等地保护。即在对夫妻生育自由的限制、对非医学需要进行胎儿性

34、别鉴定的禁止等规定方面，都体现了对婴儿出生权、健康权尤其是女婴出生权的保护。3处理未成年子女抚养与监护的问题原则上优先考虑儿童的利益对未成年子女抚养与监护问题，我国立法体现了原则上优先考虑儿童的利益。即无论未成年子女抚养义务人范围的扩大、监护人的选任与监护关系的变更，还是离婚后哺乳期内的子女随母方生活的原则性规定及该原则的例外性规定、离婚父母协议轮流抚养子女、在离婚父母争相抚养子女情况下的优先考虑因素（1993年司法解释第3条第1、3项除外）、子女抚养费的分担、抚养关系的变更和子女抚养费的增加等规定，都体现了优先考虑儿童利益的精神。4对子女探视权问题的处理体现了“儿童最大利益优先原则”的精神在

35、离婚父母对子女探视权问题上，我国立法体现了“儿童最大利益优先原则”的精神。 在现代社会，许多国家和地区的立法都明确具体地规定，离婚后与子女分居或未行使亲权的父母一方，有权同子女交往或有权探视子女；有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务，有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产（全部或一部）的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等。为保证该方对上述权利义务的适当履行，有的国家还明确规定了行使探视权或子女交往权的限制条件：必须符合子女的利益。参见：陈苇：离婚后父母对未成年子女监护权问题研究，载中国法学，1998年第3期。在我国，2001年修正后的现行婚姻法增补第38条第

36、3款有关离婚父母一方对子女探视权的规定，以及2001年司法解释（一）第26条有关中止探望权的请求人的规定，都体现了“儿童最大利益优先原则”的精神。（二）我国现行亲子法的不足之处1在亲子法中没有明确确立“儿童最大利益优先原则”在我国，1950年婚姻法第1条、1980年婚姻法和2001年修正后的婚姻法第2条都规定了“保护妇女和儿童”的合法权益。但都没有明确规定“儿童最大利益优先原则”。这不利于指导我国立法机关进行保护子女权益的统一立法。其结果导致我国亲子法立法不谐调。其有些规定体现了优先保护儿童最大利益原则，例如，2001年修正后的现行婚姻法第38条第3款有关父母离婚后探视权行使的规定等。有些规定

37、却将未成年子女的利益与母亲的利益或父母的利益并列而给予同等地保护，例如，现行婚姻法第39条规定：离婚时夫妻的共同财产分割，如协议不成时，由法院依据“照顾子女和女方权益的原则判决。”以及1998年修正后的收养法第2条有关平等地保障收养人与被收养人利益的规定。有些规定甚至以父母的利益或意愿作为优先考虑，仍然停留在“父母本位”阶段，如对离婚时确定由何方父母直接抚养子女的优先考虑情形之规定（1993年司法解释第3条第1、3项），以及有关收养人、送养人可以双方协议解除10周岁以下未成年人的收养关系之规定，均无应以“儿童的最大利益为优先考虑”的限制性规定。我们认为，由于我国亲子法中没有明确确立“儿童最大利

38、益优先原则”，往往会造成诸多弊端：除出现上述立法不统一的现象外，还不利于指导父母正确处理涉及子女的问题，如有些父母在处理子女监护、抚养教育、收养、送养等问题时各执己见，难以友好协商、共同优先维护儿童的最大利益；也不利于指导法官依据统一的指导原则处理涉及子女利益的案件，有可能导致执法不统一，从而难以优先保护子女的最大利益。2法律中没有取消“非婚生子女”的称谓尽管我国法律一贯强调对非婚生子女权益的保护，但1950年婚姻法、1980年婚姻法及2001年修正后的婚姻法都没有取消“非婚生子女”的称谓。这有可能造成非婚生子女在社会上受歧视，不利于切实保护“非婚生子女”的最大利益。 3关于夫妻生育权的行使没

39、有确立“儿童最大利益优先原则”给予倡导依我国法律规定，夫妻有依法生育的权利，但对于其生育权的行使法律并没有确立应依“儿童最大利益优先原则”。这可能造成在现实生活中，有的父母不顾子女利益，为了父母自己的利益、甚或是为了赶个好日子而随意决定子女的出生时间，进行非自然分娩。 例如，据报道在我国现实生活中，有的妻子为了在丈夫临终前看一眼孩子而采取人工助产手术提前分娩。参见：宝贝，你终于来了，爸爸在等你，载重庆时报，20050223。这种依据父母的意愿和利益而提前让子女出生的做法，有可能不利于生育健康的子女，并且可能不利于子女今后的健康成长。此外，我国个别地区特别是有些农村地区还存在着人为选择生育性别的

40、做法，女性胎儿尤其是女性第二胎往往会被人工流产。4未成年子女抚养关系的确定和变更未规定应依据“儿童最大利益优先原则”如前所述，如果离婚父母双方对子女抚养关系的确定协议不成，由法官进行判决时，我国法律的有些规定并不是优先考虑子女的最大利益，而是优先考虑父母自身的利益。例如，1993年司法解释第3条第1、3项将“父母一方优先考虑抚养子女”的法定情形规定为：“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；无其他子女，而另一方有其他子女的”。这些规定实际上反映了“父母本位”的倾向，是与“儿童最大利益优先原则”相违背的。并且，1993年司法解释第17条有关父母双方协议变更子女抚养关系的规定也没有要求必须优先考

41、虑保护儿童的最大利益。5离婚诉讼中未设立未成年子女“诉讼代表人” 对于在离婚诉讼中依法出庭代表儿童利益参加离婚诉讼的人，在英国法中被称为儿童的“诉讼监护人”，在美国法中被称为儿童的“诉讼代理人”，在澳大利亚法中被称为儿童的“诉讼代表人”。我们认为，从其代表儿童利益出席离婚诉讼、维护儿童利益的作用来考虑，称为儿童的“诉讼代表人”较为妥当。制度在我国离婚诉讼中，子女抚养、监护等问题往往处于离婚的从诉地位，即在解决父母离婚问题时对子女抚养、监护等问题附带一并予以处理。也就是说，父母既是离婚诉讼的当事人，又是该案中子女的代理人。为了尽快从已死亡的婚姻中解脱出来以便另筑爱巢，在经历了财产争夺大战之后而身

42、心俱疲的有些父母很可能对子女问题随意处理。由于我国没有设立未成年子女“诉讼代表人”制度，没有专门代表未成年子女利益的“诉讼代表人”参加诉讼、提供法官可资借鉴的建议，有些法官可能会被动地接受父母对子女的安排。在此情形下，无论是处理父母离婚后未成年子女的抚养、监护问题，还是探视问题，都有可能不能很好地体现“儿童最大利益优先原则”。6. 未成年人的收养关系之协议解除没有规定应依“儿童最大利益优先原则”依我国1998年修正后的收养法第26条规定，收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送收养人双方协议解除的除外。这种仅仅依据收养人、送收养人双方的意愿，就可以协议解除10周岁以下未成年人的

43、收养关系的规定，有可能不利于优先保护被收养的儿童的最大利益。7. 离婚父母对未成年子女监护权的行使没有设立监护监督制度对离婚父母对未成年子女监护权的行使设立监护监督的目的，是为了更好地保护被监护的儿童的利益。在社会现实生活中，有的离婚父母一方出于对前配偶他方的报复，不让对方探望子女；有的甚至让正在中学接受义务教育的未成年子女退学回家，把子女长期关押在家中，不让该子女出门参加任何社会活动，也不让任何人与其子女交往。这不仅侵害了儿童的人身自由权，而且侵害了儿童的受教育权，不利于未成年子女的健康成长和社会发展，极大地损害了未成年子女的利益。 例如，我国有的离婚父母一方把未成年子女从初中退学回家，在家

44、关押期已经长达三年多，被当地城市的社区居委会发现后，经长达二年对该离婚父母一方做了多次说服工作，均无效果。直至该事件被公开披露时止，该被关押的未成年子女仍未能被解救。参见：熊焰、刘瑞金：苗苗被母关3年，解救行动廹在眉睫，北京：中国妇女2004年12月（下），第44、45页。在国外，为维护被监护人利益，许多国家都设有监护监督制度。监护监督人，可由最后行使亲权的人用遗嘱指定；如没有遗嘱指定，可由法院或其他监护权力机关根据一定的条件从被监护人的近亲属中选定，或者由法院或其他监护权力机关担任监护监督人。 参见俄罗斯联邦家庭法典第147条第2款、第155条第2款；瑞士民法典第366、398、399、41

45、3、421-424条；日本民法典第863、864条；美国统一结婚离婚法第408条。三、一些外国和地区有关“儿童最大利益优先原则”的立法概况如前所述，自1959年儿童权利宣言提出：为保护儿童的利益，制定法律时，“应以儿童的最大利益为首要考虑”的国际性指导原则以来，1979年联合国消除对妇女一切形式歧视公约和1989年11月20日联合国儿童权利公约等国际文献均重申了这一原则。目前，世界上许多国家（包括英美法系的国家和大陆法系的国家）对于该原则或在立法中予以明确规定或在具体立法制度中予以体现。（一）英美法系国家有关“儿童最大利益优先原则”立法1英国有关“儿童最大利益优先原则”立法在英国，亲子法在历史

46、上经历了由忽视儿童利益到儿童中心主义的转移。英国1989年儿童法第1条明确规定，法官在处理涉及子女问题时，应以儿童最大利益为首要的考虑，从而确立了“儿童最大利益优先原则”。 英国1989年儿童法总结以前立法经验，确立了三个儿童保护原则：“福利原则”（child welfare principle）、“非干涉家务事原则”（non-interventionist principle）、“非迟延原则”（no delay principle）。“福利原则”无论是从内涵上还是从在该法的使用上都等同于“儿童最大利益原则”。see: child act 1989, s1.并且，该法第1条第3款规定了法官在裁

47、定儿童最大利益时需要考虑的六个相关因素：（1）子女可得知之意愿及情感（应考虑其年龄与认知能力）；（2）子女的物质、精神以及教育所需；（3）环境改变所可能造成的影响；（4）年龄、性别、背景以及法官认为相关的其他特质；（5）所受的伤害或可能受到的伤害；（6）父母一方以及法官认为与此相关的其他人满足子女需要的能力；（7）法官在诉讼中维护儿童最大利益的职权范围。此外，英国为保护儿童利益，还在离婚诉讼中设立了“诉讼监护人”，其专门代表子女利益参加离婚诉讼，就子女抚养和监护问题提出处理意见，以供法官参考 see: child act 1989, s 41(1)、(2), family proceeding

48、s rules 1991, r 4.11. 2澳大利亚有关“儿童最大利益优先原则”立法澳大利亚1975年家庭法采用的是子女“福利原则”，但“为了更好地反映国际上通行用语”1995年家庭法改革法（family law reform act 1995）将其修改为“儿童最大利益优先原则”。 see: family law in australian and england , prepared by patrick parkinson on the training seminar on international marriage and family law at the china unive

49、rsity of politics science and law, july 17,2004, p20. also see: australian family law act 1975, sec 67zc(2), inserted by no 167 of family law reformed act 1995, s 31.并且，为便于法官的司法实践，1995年修改后的澳大利亚家庭法第68f（2）条规定了法官在裁决儿童最大利益时，应当考虑的十二个相关因素：（1）子女任何已知之意愿以及法官认为与子女意愿相关的因素（如：子女的成熟程度与认知能力）；（2）子女同父母任一方及其他人之间的关系的性

50、质；（3）子女生活环境改变，包括子女与他（她）父母任一方或共同生活的其他子女、其他人的分离，所可能带来的影响；（4）子女同父母一方交往所产生的实际困难和费用，以及在通常情况下是否会因此（实际困难和费用）而影响到子女与父母双方保持人身联系及直接交往关系；（5）父母任一方或其他人满足子女需要（包括情感需要和智力需要）的能力；（6）子女的成熟情况、性别、背景（包括维持土著居民或托雷斯海峡岛民的生活模式、文化以及传统）以及法官认为相关的该子女的其他特质；（7）保护子女免受下列情况所引起或可能引起的身体或精神伤害之所需：正在遭受或面临辱骂、虐待、暴力或其他行为；直接或间接面临辱骂、虐待、暴力或面临直接针

51、对或可能影响他人的其它行为；（8）子女的任何一方父母对子女、对自己的职责所表现出的态度；（9）涉及到子女或他家庭成员的任何家庭暴力；（10）为子女或其他家庭成员而申请的任何“家庭暴力令”；（11）签发指令是否能最大可能地减少进一步提起与子女有关的诉讼；（12）法官认为相关的其他情形。 cch family law editors, australian family law 1975 with regulations and rules, printed in australia by mcphersons printing group (2002), p189-190. also see:

52、family law act 1975, s 68f(2). 3加拿大有关“儿童最大利益优先原则”立法加拿大在婚姻家庭立法上也注重对未成年子女利益的特别保护。加拿大离婚法（divorce act r.s.c.1985, chap.3，2nd supp.）在子女抚养（s.16(1)）、探视权的行使(s.16(5)、抚养费的变更(s.17(6.2)、最大限度的交往(s.16(10)以及监护令的签发(s.17(5)等都体现了子女最大利益优先原则。在子女最大利益的考虑因素上，加拿大安大略省子女与家庭服务法(child and family services act)第37条第3款规定，在按照本章规定为

53、子女的最大利益做出命令或决定时，应考虑与案件相关的下列情形：（1）子女的身体、精神和情感需要，以及满足这些需要的恰当的照顾或治疗；（2）子女的身体、精神和情感的发展程度；（3）子女的文化背景；（4）如果子女在成长过程中接受了宗教信仰，应考虑其宗教信仰；（5）子女作为家庭成员与其父、母和安全场所secure place之间的积极关系在其成长过程中的重要性；（6）子女因血缘或通过收养命令而形成的关系；（7）持续照顾子女的重要性以及中断这种照顾可能会对子女造成的影响；（8）社团提出的照顾子女的建议(包括送养或收养该子女的建议)的优点，并与让子女留在其父、母身边或让其返回其父、母身边的优点两者加以比较

54、；（9）如果子女的意见和愿望能被合理地探知，就应考虑这些意见和愿望；（10）迟延安排对子女的照顾会对子女造成的影响；（11）子女离开、远离、返回或继续处于父、母的照顾中可能会遭受的伤害；（12）能够支持子女需要保护的裁定的风险的程度（如果存在这种风险）；（13）其它相关的情况。4美国有关“儿童最大利益优先原则”立法美国在早期子女监护立法上借鉴英国，法院在离婚时子女监护问题上遵循“幼年原则”坚持“母权优先”(maternal preference)。该原则在20世纪70年代受到“两性平权运动”的挑战，美国各州也纷纷以该原则违反本州有关权利平等的法律规定或违反联邦宪法有关权利平等的第十四修正案为由

55、拒绝采用。 see: ann m. haralambie, 1 handling child custody, abuse and adoption cases 233-38 (1993); homer, jr, the law of domestic relations in the united states 786-849 (2d 1988). also see: sanford n. katz, family law in america, oxford university press, 2003, p103.20世纪70至80年代，“儿童最大利益优先原则”最终将其取代。鉴于该原则有

56、很大的解释空间，不便于司法实践上的操作，从20世纪70年代起，美国出现了细化监护法规定的运动。5（p103）美国统一结婚离婚法第402条规定了在裁定子女监护问题应考虑的五个相关因素：（1）父母一方或双方对监护问题的愿望；（2）子女对监护问题的愿望；（3）子女与父母一方或双方、兄弟姐妹及其他对其最大利益有重要影响的人之间的相互关系；（4）子女对家庭、学校和社区的适应情况；（5）所有与子女监护问题相关者的身心健康状况。该条第2款还特别规定：“法官不考虑未来监护人的不影响其与被监护子女之间关系的行为。” see: sanford n. katz, family law in america, oxf

57、ord university press, 2003, p199-200. also see: the uniform marriage and divorce act, s 402.此外，美国1997年收养和家庭保障条例（asfa 1997）中也确立了“儿童最大利益优先原则”。 see: patrick parkinson, child protection, permanency planning and childrens right to family life, oxford university press ijlp&f 2003. 17(147), p5: once the ch

58、ild has been in care for 15 months out of the last 22 months, steps must be taken to terminate parental right and to free the child for adoption, unless the child has been placed with a relative or there are compelling reasons why termination of parental right and adoption are not in the best interests of the child. 6（p5）（二）大陆法系国家有关“儿童最大