论物权法定原则局限性之缓和

1、论物权法定原则局限性之缓和摘 要 : 中华人民共和国物权法第 5 条明确规定： 物权的种类和内容，由法律规定。 物权法定原则有其存在 的合理性、必要性。但是随着社会的发展，新的需求的不断 产生，导致了物权法的僵硬性，所以我国在坚持物权法定原 则的情况下，如何缓和其僵硬性，适应社会发展变革的需要 成为本文所要解决的主要问题 关键词 :局限性有限缓和 一、物权法定原则的内容及其局限性 物权法定原则是指物权的种类和内容由法律明确规定， 而不能由当事人通过合同任意约定和创设。 2007年 3月 16 日通过的 中华人民共和国物权法 第 5 条明确规定： 物权 的种类和内容，由法律规定。 自此，我国是继

2、韩国、日本 等国之后明确在立法中规定物权法定原则的国家，这项原则 在我国具有物尽其用、保障物权内容和种类的安全稳定等重 要意义。任何制度设计会随着社会的发展而遭遇各种挑战，物权 法定主义自然也不例外。尽管物权法定原则的存在具有重大 意义，但立法者的认识能力是有限的，概括抽象总会损害生 活事实，并且随着市场经济的勃兴，我国目前从传统的计划 经济体制向社会主义市场经济体制转变，由粗放型经济增长 方式向集约型转变，特别是中国加入 WTO 以后，由计划型 经济转变为开放型经济，这种以交易为常态的市场经济对物 权法定原则提出了挑战，例如空间的使用权、居住权、抵押 物权中的企业抵押、集团抵押等，这些物权都

3、没有在法律中 规定，经济发展越迅速，物权法定原则对新型的物的利用与 交易方式抑制就越明显，当法律的物权不能适应社会发展的 需要，就会对社会发展产生不利影响，物权法定原则原先所 具有的整理物权的功能逐渐产生限制新的物权种类创设发 展的障碍，物权法定主义的僵硬性也越来越明显地显露出来 了。二、我国物权法定原则的有限缓和的途径 物权法定原则有利有弊 ,是一把双刃剑。梅因认为 社会 的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律 的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处 , 但永远存 在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的 , 而 我们所谈到的社会是进步的 。 1因此在我国实行制定法

4、的 前提下 , 滞后性 是所有法的通病。物权法定原则也是如此。为避免物权法定之僵化目前学术界主要有以下几种观 点：习惯法包含说、习惯法物权有限承认说、物权法定缓和笔者认为，随着经济的发展，物权法定原则应做出相应的调整，在其基本框架之内有一定程度的机动空间，缓和物 权法定的刚性，但不能完全抛弃物权法定原则，因为没有物 权法定原则，也就没有物权存在的基础，失去了物权与债权 划分的标准，其仍是我国现行物权法的一项重要基本原 则，不能丢弃。因此，我国当前是要承认物权法定原则的， 那么我们要如何在坚持物权法定原则的基础上，解决其局限 性，使其更加完善呢？1、司法解释 在我国司法解释已被普遍运用，可谓是一

5、种补救法律漏 洞的较为成熟的有效手段。最高人民法院处在司法第一线， 对社会生活中哪些应赋予物权效力体会最深。在我国学者王 利明主持的物权法草案建议稿中也体现了这一措施。该 建议稿第 3 条规定： 当事人非依本法和其他法律的规定， 不得创设物权。非依本法或者其他法律规定的物权种类、内 容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规、司法解释而 形成的物权， 如具有相应的公示方法可以认定其效力。 另外， 我国的不少司法解释实质上不仅仅是个案解释，而是对某一 类带有普遍特征的案例进行的解释。也就是说，它对法官处 理同类案例具有普遍的指导意义。因此各级人民法院在民事审判活动中，应当注意积累和 总结关于新兴物

6、权纠纷的审判经验，并适当结合相关民法理 论进行考察和实践，为最高人民法院做出有效的司法解释奠 定基础。最高人民法院应以民法学界研究缓和物权法定原则 的理论作为参考，对各级人民法院的审判经验进行总结，对 新兴物权的内容、效力、公示方法和使用规则进行系统的规 范，适时地做出具有普遍约束效力的有权解释。2、兜底条款 历史已经为我们提供了解决这类问题的成功范例,即罗马法以及近代民法在解决支配利益的多样性与物权法定原 则之间的平衡技巧 ,设立法定的兜底条款或制度 ,在物权法定 原则中规定 口袋式 条款，以弥补不足。物权法草案中在该 条中规定 法律未作规定的 , 符合物权特征的权利 , 视为物权 , 从立

7、法者的本意来看 , 似乎想缓和物权法定 , 但问题是何 谓 符合物权特征的权利 ? 一方面对于 物权特征 并不存在 统一见解；另一方面实际上是授予法官以自由载量权 , 允许 法官类推适用创造新物权。那么在同一条文中既规定物权法 定, 又允许类推创造新物权 , 岂不自相矛盾 ? 因此在规定口 袋式条款的同时应该根据我国目前的情形 , 进行广泛的调查 研究工作 , 发现在我国民间或司法实践中存在的物权特征 , 通过物权法将其确定 , 给兜底条款一个标准。例如兜底 规定 ,规定具有公示方法能够公示 ,不违反强行法规定 ,权利以 物的使用收益为目的的 ,认可为用益物权 ; 具有公示方法能够 公示 ,不

8、违反强行法规定 ,为供债权担保所设 ,以就其标的物变 价 ,清偿债务为目的的权利 ,认可为担保物权。通过较为抽象的方法规定一种物权 ,使得其具有了兜底条款的功能 ,实现了物权种类周延的目的；另一方面,使得物权法定原则与公示制度结合 ,从而缓和了物权法定原则的弊 端。3、无效法律行为的转换 对物权法定的认识 ,应当了解当事人在违背该原则后应 当承担什么样的法律后果 ,这个问题不仅与当事人利害攸关 , 也与法官的司法实践操作有着密切关系。但物权法对此 没有涉及 ,我们可以借鉴他山之石。根据传统民法理论,违背物权法定原则的后果 ,可以归纳为以下方面 :法律有特别规定时 ,从其规定；法律没有特别规定的

9、 ,当 事人所创设的不合法律规定之新种类物权,并非物权。 当事人不按法律规定内容所创设的物权 ,不能产生物权效力 ,这针对 的是当事人虽然按照法律规定的类型创设了物权,但设定的内容违背法律的情形； 物权虽然无效 ,但其行为如果具备其他 法律行为的生效要件 ,则它能产生该法律行为的效力 2。从上述第三点看 , 法律行为理论的适用。一个完全无效 的法律行为 , 如果具备另一法律行为的要件 , 而且可以认为 , 当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的,可以作为另一法律行为而生效 , 即无效法律行为的转换。物权法强制物 权种类 , 当事人自由创设新类型的物权因违反强制性规定而 无效 , 但这只表明当

10、事人的约定不能发生物权法的效力 , 并 不等于该约定不发生任何效力。如果该约定符合债权法律行为的规定 , 其仍然会发生债法上的效力 , 如当事人约定借用 人就借用的房屋享有物权效力的优先购买权,由于该权利并未被法律明确认定为物权,故当事人的约定不能产生物权效力,但在符合法律行为生效要件时,当事人之间有了有效的债权关系 ,在出借人违背该约定时 ,当然要承担违约责任。但是 需要注意的是 , 无效法律行为的转换并不是没有限制的 , 特 别是在物权法中 , 由于类型强制 , 在转换时必须符合以下前 提: 即法律所规定的禁止性条款的目的和这个其他行为不发 生冲突。4、立法完善 首先民法学者应对非法定物权进行深入的理论探讨，借 鉴国外民法典中关于物权法定原则的缓和的处理方式，结合 我国具体国情，提出合理的理论借鉴及优化建议。重要的还 是立法机关应当在民法理论逐渐成熟，人民法院审判经验逐 渐丰富的基础之下，将发展成熟的新兴物权归入成文法，使 之成为法定物权，在社会生活中普遍适用以适应经济的发 展。参考文献：1 梅因.古代法M .沈景一，译.北京