论我国股东代表诉讼制度的完善

1、精品文档（可编输）值得下载论我国股东代表诉讼制度的完善【摘要】现实中出现许多公司董事、监事等高管侵害公 司利益从而间接损害股东利益的事件严重挫伤了广大投资 者的投资信心。虽然公司法第152条规定了股东代表诉 讼制度，但是该规定过于简单粗糙、缺乏可操作性。要使其 在保护股东利益上真正发挥作用，有必要对我国股东代表诉 讼制度进行进一步研究，必须从股东代表诉讼的前置程序、 诉前担保制度、受案范围及诉讼费用等方面借鉴美国成熟的 股东代表诉讼制度。【关键词】股东代表诉讼制度中小股东利益股东代表诉讼,简而言之即公司股东代表公司提起的维护公司权益的诉讼,其行使的前提是公司权益受损而公司怠于或拒绝行使权利。在

2、社会生活中，侵害公司权益的主体既可能是公司的董事、监事等高级管理人员，又可能是公司高管之外的及其他人员。根据股东提起诉讼的目的不同，股 东诉讼可分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。股东直接诉讼 是胜诉权益由股东享有，败诉结果由股东承担的诉讼。而股 东代表诉讼的胜诉权益由公司享有，败诉结果由股东承担, 胜诉利益不由股东直接获得的诉讼。一、我国导入股东代表诉讼制度的现实意义在法学理论界和司法实务界的千呼万唤中，股东代表 诉讼制度最终被写入公司法，并于2006年1月1日开始正 式实施。（一）填补了公司立法的空白，给公司小股东和受案 法院带来了福音面对失信的大股东、公司的高管，小股东终于可以跳 出“自己告

3、自己”的怪圈，依据公司法第152条，小股东依 法以自己的名义，为了公司利益而起诉。司法实践中，股东 代表诉讼案例经过一个从不受理到逐步受理，又因立法空白 而个案处理存在差异的过程，新公司法的规定，解决了这一 法律困境。（二）有助于加强对公司经营管理层的监督，进一步 完善公司的治理法律规定公司董事、监事、经理等高级管理人员应当 对公司承担注意义务和勤勉义务，如果他们违反了义务，损 害了公司的利益，应当承担相应的法律责任。如果说在股东 代表诉讼制度写入公司法之前，这些侵害人还可以因为法律 没有规定而免受追究的话，那么在新法全面实施的情况下， 代表诉讼则是高悬于头顶的“达摩克利斯之剑”，将随时降 临

4、那些侵占、挪用上市公司资金的大股东和高管们。由此可 见，股东代表诉讼制度的存在对公司的大股东和高管们来说 是一种潜在的威胁，可以预防或阻吓公司内部人员的不正当 行为。（三）有利于规范证券市场，促进其持续、健康和稳 定的发展目前我国证券市场的中小股东主要是个人股东，他们 的出资主要来源于他们的辛勤劳动所得，如果他们的正当权 益得不到有力保障，不仅会影响他们的投资热情，也会诱发 一些不安定因素。在股东代表诉讼制度的安排下，广大中小 股东可以通过诉讼的方式参与证券市场的监督，净化市场环 境，遏制违法违规行为。二、股东代表诉讼制度立法权限及完善建议（一）股东代表诉讼的前置程序及例外情形在公司权益受损时

5、，股东不能直接提起股东代表诉 讼。只有在股东履行了向公司的董事会、执行董事、监事会 或者监事的起诉请求并且起诉请求被拒或提交诉讼请求30 日内没有起诉；情况特别紧急、不立即起诉将会使公司利益 严重受损的情形时，股东才可以代表公司提起股东代表诉 讼。为了限制股东滥诉，公司法对提起股东代表诉讼的股东 资格进行了限定:有限公司股东和股份公司连续180日以上, 单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，不符合上述条件 的股东无权提起代表诉讼。为了更好地保护公司利益，增强股东代表诉讼的可操 作性引入美国的先诉请求豁免制度，笔者建议特殊情形下股 东可不经过前置程序直接起诉：（1）若依期诉讼会造成公司 巨大损

6、失；（2）董事、监事等高管全部或超过半数为侵害人; （3）侵害人对公司董事、监事等髙管可施加实际影响；（4） 董事、监事等高管理否认所诉行为；（5）董事、监事等高管 准备实施侵害行为；（6）其他情形。（二）股东代表诉讼中的诉前担保制度我国股东代表诉讼中，无诉前担保制度的规定，但笔 者认为，为了防止股东滥用股东代表诉讼制度，有必要引入 美国的费用担保制度。费用担保 （securities-for-expenses）,是指代表诉讼的原告股东应 当向公司提供一定的担保以期对公司或者其他被告可能要 承担的合理费用给予补偿。根据费用担保（security for expenses）法律，如果原告在诉讼中

7、败诉，法院通常会允许 公司或当事人要求赔偿，除非法院认为这种诉讼缺乏合理的 理由。这将意味着，只有当法院发现该种诉讼明显不具有合 理性或明显不具有实质意义时才要求其提供担保，否则无需 提供担保。（三）股东代表诉讼制度的受案范围我国股东代表诉讼中仅是概括性的规定，这种高度概 括性的规定，缺乏可操作性，有必要引入美国股东代表诉讼 中受案范围的列举性规定。股东代表诉讼主要适用于对注意 和忠实义务的违反，主要包括如下情形：1. 涉及公司管理层重大过失的案件。譬如，公司在项 目投资上的重大失误；在存在竞争收购的情况下，公司选择 了较低价格出售公司股份；或者公司管理者的其他重大过失 情形。应当注意的是，由

8、于公司管理者受到商业判断规则的 保护，因而，原则上须以管理者有重大过失才能构成对注意 义务的违反。2. 涉及浪费公司资产的案件。譬如，公司进行不合理 的巨额捐赠却与公司利益没有明显关系，将构成公司资产的 浪费。3. 涉及自我交易的案件。譬如，公司董事将自己的土 地出售给公司，公司董事向公司贷款或者从公司贷款等等。 在现代法律上，上述行为并不为法律所禁止，但是交易本身 必须符合公平标准，否则，将构成对忠实义务的违反。4. 涉及管理报酬的案件。如果公司管理报酬过高或者公司给管理者提供边际利润，而接受报酬的人实际上没有对 公司做出相应的贡献，同样构成前述对公司资产的“劫掠” 和“浪费”。所不同的是，

9、在上述第2种情况下，是一种对 注意义务的违反；而这里则是将其作为违反忠实义务的案件 处理。5.涉及利用公司机会的案件。公司机会属于公司财产，公司管理者利用其地位和职位将公司机会据为己有， 构成对公司财产的侵害。在上述情况下，无论是对注意义务的违反或者是对忠 实义务的违反，均可能损害公司利益，股东可为公司利益而 提起代表诉讼。从理论上讲，对公司利益的侵害不仅仅限于公司管理 者对受信义义务的违反，任何第三人对公司的侵权行为同样 可能导致对公司利益的侵害，因而，任何第三人对公司的侵 害行为均可能导致代表诉讼的发生。但从立法本意和司法实 践来看，代表诉讼主要针对的是公司管理者违反受信义务的 情形。（四

10、）股东成为合格的原告需要具备的条件这种资格要求表现在两个方面：一是必须享有同期所 有权，二是能够公正充分地代表公司的利益。如果股东不具 备这两项条件，则不能提起诉讼。我国股东代表诉讼制度有同期所有权的相关规定（即 诉前180天和诉中必须是股东），为了与股东直接诉讼相区 分和减少诉累，笔者认为应当对原告（股东）的起诉条件加 以限制，即引入原告必须能够公正充分地代表公司的利益这 一限制。如何认定股东是否“公正、充分”代表公司利益，要 充分分析案件具体事实和特殊情形。一般来说，可综合考虑 如下因素：1股东如果是侵害公司行为的利害关系人，则股东就 会与起诉的行为、目的存在利益冲突，股东是否充分、公正

11、代表公司利益就会受到质疑。股东诉讼目的若是为了个人一 己利益、与对手争夺利益，则诉讼目的是为了股东个人，诉 讼的公正性和代表性就无从谈起。2. 股东在起诉时是否充分认知起诉的目的、后果，是 衡量股东诉讼动机纯正的重要考量因素。如果股东不了解、 不关心诉讼本身及其后果，诉讼动机纯正则很难证明。3. 律师对股东代表诉讼中施加的影响和介入的深度， 会对股东诉讼的动机产生影响。如果律师可以完全决定是否 进行诉讼、诉讼进程、起诉范围等情形，而股东在诉讼中完 全由律师说了算，诉讼则会成为律师牟利的工具。4. 诉讼得到支持的范围，是否得到较大持股比例的股 东或代表人数众多的股东支持，是衡量股东是否公正、充分

12、 代表公司利益的相对客观的标准。得到了较大持股比例的股 东或代表人数众多的股东的支持，本身就体现了股东代表诉 讼广大的代表性，也是股东起诉代表公司利益的充分有效证 明。5. 股东与侵害公司利益的关联程度，会对股东诉讼的 公正性产生实际影响。若提起代表诉讼的股东在侵害公司的 利益的行为中，有积极参加、同意批准或授权默许行为，则 上述股东提起诉讼的公正性和代表性很难令公司股东或他 人信服。（五）股东代表诉讼的被告股东代表诉讼制度的设置目的是为了防止来自公司 内部的损害，具备法定条件的股东可为公司利益，以自己的 名义代位公司向法院提起诉讼，而来自公司内部的不法侵害 一般为董事、监事等髙管、公司实际控

13、制人、控股股东、大 股东和清算组成员。因此股东代表诉讼中的被告除了董事、 监事等高管外，应该限定在控股股东、大股东、实际控制人 和清算组成员或其他侵害人。（六）公司在股东代表诉讼中的地位在美国，股东提起代表诉讼时公司具有双重身份，公 司集原告、被告于一身：真正的原告，名义上的被告。若是 列公司为原告，会导致法律依据的缺失，因为公司的股东会、 董事会是公司的代表机关，在上述机关未批准诉讼时，公司 就无权提起诉讼。若是列公司为被告，公司股东与公司由于 不存在实际上、实体上利益冲突，股东也就无法依正当合法 理由对公司提起诉讼。另外，在股东行使代表权诉讼并胜诉 时，要实质上的被告（侵害公司利益的主体）

14、对形式上的被 告公司进行赔偿给付，令人费解和不可接受。本文作者建议: 在股东代表权诉讼中，公司既不作为被告，也不作为原告， 而是作为具有独立请求权的第三人，公司在诉讼中是独立 的，不偏袒原被告任何一方，诉讼利益由公司享有，公司对 判决结果有权提起上诉，可向法院申请执行判决。例外情形 是，公司在已进行的代表诉讼中，提出新的诉讼请求而被法 院依法追加为原告并由法院审理。（七）诉讼费用的承担在股东代表诉讼中，公司股东即原告一般要付出数额 较大的诉讼费用或其他的诉讼成本，但是股东却不能从诉讼 的结果中直接获益，股东只能从公司获得的偿付利益中间接 获益，这对股东积极行使代表权诉讼而言，明显是不利的。 另

15、外，起诉股东个人承担诉讼费用，但是案件的胜诉权益却 由全体股东（必然含未起诉股东、反对起诉股东等）共享， 对起诉股东而言，也不公平。目前，世界各国较为普遍的实 行公司补偿诉讼费用制度，即在股东胜诉后，由公司对股东 的诉讼费用进行补偿。我国在股东代表诉讼时，应积极借鉴 国外先进经验，引进诉讼费用补偿制度。具体而言，可借鉴 在美国的诉讼费用补偿制度，该制度依据司法判例而确立， 属世界首创。笔者认为：只要股东代表诉讼的最终结果可避 免公司的财产损失、其他方面的损失或是为公司争取到实质 性的财产利益，股东就可以要求公司补偿其为本次诉讼所支 付的律师费、差旅费、误工费等合理费用。目前我国立法对 股东败诉时的赔偿责任没有明确规定，一般认为，股东败诉 的赔偿范围应包括：公司和被告因股东起诉、参加诉讼、搜 集证据、聘请律师等合理费用和其他损失。为了防止股东滥用诉讼代表权，制止一些不必要诉讼 的进行，节约司法资源，可要求提起代表权的股东向法院提 供一定费用的担保，在股东滥用诉权时及时向被告、公司