建筑工程中的黑白合同问题

1、浅析建筑工程中的黑白合同问题【论文摘要 】 建设工程施工合同常常存在黑白合同的问题。白 合同的认定应具备两个要件。 其形式要件是经过备案， 实质性要件是 合同内容与招投标文件相一致， 而非简单地以存档合同为准。 对于与 中标合同不一致、未经备案的黑合同，其条款效力并非一概无效，而 是应当根据条款内容具体分析、 区别对待， 正确判断和把握黑合同中 与白合同“实质性内容不一致” 的条款，和黑合同中属于正常“合 同变更”条款的恰当界限。在建设工程招投标过程中， 发包人、 承包人出于种种原因和利益 考虑，常在签订中标合同前后， 就同一工程项目再签订一份或者多份 与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合

2、同。 实践中，一般将备 案的中标合同称为“白合同”或“阳合同” ，而将另一份与中标合同 不一致且未备案的合同称为“黑合同”或“阴合同” 。 “黑白合同” 的出现不仅造成招投标流于形式，而且极容易造成建设工程合同纠 纷。本文拟从实务出发，分析黑白合同的识别标准，并就黑合同中条 款的法律效力提出相应的判断依据。注：本文部分案例引自 中国律师 、经济法 和建筑法规可编辑一、白合同的认定必须同时具备两项标准，即形式上备案和内容上 符合招投标文件1 、白合同的形式要件是经过备案。建设工程施工合同备案，是 行政机关的一种管理措施， 其目的是为规范建筑市场经济秩序， 遏制 拖欠工程款和拖欠农民工工资问题，从

3、制度上约束转包、挂靠、阴阳 合同、拖延结算、 不及时支付等违规行为，以创造良好的市场环境和 投资环境。因此， 从形式上来看，白合同必须已经完成了向当地建设 工程合同管理部门的备案。备案完成后，发包人、承包人持有的合同 文本上应有合同管理部门的备案章、 备案合同号， 合同管理部门则保 存有相应的存档合同文本。 这三份合同均为备案合同， 其内容应是完 全一致的。因此，并不能狭义将白合同等同于存档合同。发包人、承 包人手中的备案合同同样是白合同。实践中， 有时因人为的故意或疏忽， 也会出现上述三份合同文本 并不一致的情况， 比如某发包人与承包人签署的 建设工程施工合同 （采用的是建设部、 国家工商局

4、 1999 年的示范文本， 以下简称施工 合同）第三部分专用条款第 23.2 （2）条款中约定的合同价款调整方 法是：“合同价加洽商变更增减帐。 乙方给予甲方结算价 5% 的优惠。” 该合同版本与城建档案馆保存的备案合同文本一致。 但是，承包人持 有的已备案合同文本对该条款的表述却是“合同价加洽商变更增减 帐。”而并没有“乙方给予甲方结算价 5% 的优惠。”的字样。应当说， 发包人、承包人和城建档案馆保存的三份合同在形式上均是白合同， 那么在三份合同出现两种不同版本的情况下， 究竟应采信哪一份合同 文本呢？这就涉及到白合同的另一重要认定标准，即实质性要件。2 、白合同的实质性要件是合同内容与招

5、投标文件相一致，即确 系中标合同。为了避免招投标活动流于形式，损害国家、社会公共利 益和其他投标人的合法权益， 我国招标投标法第四十六条规定 “招 标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内， 按照招标文件 和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背 离合同实质性内容的其他协议。 ”从法理上来看，招标文件是要约邀 请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。我国合同法第二十五 条规定“承诺生效时合同成立。 ” 该法第三十条规定： “承诺的内容 应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的， 为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、 履行地点和

6、方式、 违约责任和解决争议方法等的变更， 是对要约内容 的实质性变更。”因此，承发包双方签署的建设工程施工合同必 须与招投标文件相一致，不得出现与之相矛盾或实质性变更的内容。就上述案例而言， 三份备案合同出现两个版本， 即发包人和城建 档案馆保管的文本中比承包人保管的合同文本多了 “承包人给予发包 人结算价 5% 的优惠。”的字样。然而，从白合同的实质性要件来考 察，由于在招标文件中，发包人并没有列出承包人给予 5% 优惠的要 求。投标文件中，承包人也没有做出给予发包人结算价 5% 优惠的承 诺。因此，承包人持有的合同版本才是符合招投标文件的中标合同， 是真正的白合同。 事实上， 这种版本的差

7、异往往是由于一方当事人乘 另一方不备在备案时擅自添加所形成。因此，此时，进一步从中标合 同实质性要件上来考察认定白合同就更为必要、 也更具意义了。当然， 在具体的诉讼中， 本案承包人也可以通过申请鉴定， 来进一步证明另 外两份备案合同多出的合同内容系发包人相关人员单方添加的。 如能 达此证明结果， 则举证责任即由承包人转移到发包人， 发包人必须证 明其添加的合同内容已取得承包人同意， 否则，其应承担由此导致的 不利法律后果。二、对黑合同中条款效力的判断应当准确把握其与白合同 “实质 性内容不一致”的条款，和黑合同中属于正常“合同变更”条款的恰 当界限1 、黑合同并非必然是无效合同。 最高人民法

8、院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称施工合同司法 解释）第二十一条规定 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程 施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的 中标合同作为结算工程价款的根据。 ”有观点据此认为，凡未经备案 的合同均为无效合同。笔者对此不敢苟同。理由是，首先，施工合同 备案只是一种行政管理措施， 未经备案本身并不会对合同效力产生实 质性影响。其次，认定合同无效必须是符合我国合同法第五十二 条所规定的五种情形之一，即： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立 合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人 利益；（三）以合

9、法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。这其中，根据最高人民法院关 于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第十四条 的规定，上述“法律、行政法规的强制性规定” ，是指“效力性强制 性规定”。据此来考察，我国招标投标法第五十九条规定“招标 人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的， 或者招 标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”的法律后果是“责 令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款” 。 可见，前述招标投标法第四十六条的规定并非效力性规定，而是 管理性规定。虽然黑合同违反了我国招标投标法的规定，但当事 人

10、需要承担的是行政责任，并不必然导致合同无效。正因如此，施工 合同司法解释也并没有明确规定黑合同无效， 而只是规定黑合同与白 合同“实质性内容不一致的” ，仍应以白合同“作为结算工程价款的 根据”，即对黑合同中该等条款的效力不予认可。2、应准确把握黑合同中两类不同性质条款的恰当界限。根据我 国合同法第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的 规定，合同变更是合同当事人的一项基本权利。因此，对于承发包双 方的“合同变更”，如果该等变更系双方当事人的真实意思表示，且 未违反法律、 法规和上述施工合同司法解释的强制性规定， 则应作为 正常的“合同变更”条款，认可其效力。 即使该等合同条款未经备案

11、， 也应作为工程价款的结算依据。事实上，在施工合同备案后，承发包 双方又达成并签署补充协议而未备案的现象可以说是比比皆是。那 么，如何正确判断这些未备案合同中属于与白合同 “实质性内容不一致”条款与系对白合同正常“合同变更”条款的恰当界限？对此，笔者认为，对黑合同中的条款内容应当具体分析，以下述 原则区别对待。考虑到施工合同中最主要、也最重要的条款是价款、 质量和工期。 如果黑合同的相关条款对白合同中的工程价款、 工程质 量、工期等实质性内容做出了变更修改， 且该等变更是以规避招投标 文件、中标合同， 损害其他投标人利益以实现不正当中标，或者损害 国家、集体或者第三人利益为目的而做出的， 则该

12、等条款的效力应予 以否定，即不应“作为结算工程价款的根据” 。而如果承发包双方另 行达成的协议内容， 是针对中标合同或招投标文件中没有考虑的情形 进行明确， 或者针对新情况、 新问题而需要对中标合同条款进行必要 的情势变更或更符合实际的调整， 且该等变更和调整非出于规避中标 合同为目的， 则该等条款并非与白合同 “实质性内容不一致的” 条款， 而是属于正常的“合同变更”条款，是可以、且也应当“作为结算工 程价款的根据”的。举例来说，某承包人在施工合同签署并备案后， 因施工场地狭窄、 发包人频频进行施工图纸变更原因，又商请发包人签署了补充协 议，约定“由于场地狭窄，计取技术措施费由 1% 调整为

13、 2% ，即按 工程结算价的 2% 计算，并入竣工结算” 。还约定“因甲方变更设计 与图纸，本工程施工图纸与招标图纸的差异部分价款竣工结算时一并 进入竣工结算。”显然，这份补充协议与中标合同并不一致，且未经 备案，也就是俗称的“黑合同” 。但笔者认为，这两个黑合同的具体 条款并非均不能作为结算依据。 其前一个条款的约定应不予支持， 但 对其后一个条款的效力则应予以确认和支持。原因是：首先， 补充 协议中关于“由于场地狭窄，计取技术措施费由 1% 调整为 2%， 即按工程结算价的 2% 计算，并入竣工结算”的约定，有违双方招投 标文件的约定。在招标文件中，发包人一般明确承包人可以现场踏勘。 而承

14、包人在投标文件中已经就此给出了技术措施费按工程结算价 1% 报价结论，并已写入了中标合同，现在双方又将其提高到 2% ，明显 损害了其他投标人的利益， 违背了公平竞争原则。 即便确实存在场地 狭窄的客观情况， 这也是承包人投标时没有认真踏勘、 考虑不周造成 的，属于正常的商业风险，应由承包人自行承担。因此，该条款属于 与“备案的中标合同实质性内容不一致的” 条款，不应作为结算依据。 其次，补充协议中关于 “因发包人变更设计与图纸，本工程施工 图纸与招标图纸的差异部分价款竣工结算时一并进入竣工结算” 的约 定，没有违反招投标文件精神，且属于履约过程中出现的新情况，有 发包人频频变更施工图纸的前提

15、作为签约的事实基础。 因此，该等条 款不属于与“备案的中标合同实质性内容不一致的”条款，可以作为 结算依据。三、施工合同履行中变更、 洽商等可以直接依据合同约定原则结 算的内容，并非必须达成补充协议并备案，不存在黑白合同之争，可 将履约中形成的相关证据直接作为工程价款结算依据施工合同的履行一般周期长，参与主体多，影响因素复杂，在履 行过程中，承发包双方可能会遇到各种各样意想不到的情况。对此， 双方应当根据我国 合同法第六十条的规定， 本着诚实信用的原则， 按照合同约定的原则，全面及时地履行各自义务。在合同中确实没 y 有约定内容、 解决原则和交易习惯的情况下， 双方则需要通过协商达 成补充协议

16、并及时备案。而对于施工过程中大量的变更、洽商、价款 调整、索赔等内容， 施工合同示范文本中的通用条款都相应地对此类 问题的结算原则和确认程序做了规定。 同时，通用条款中还通过对默 示推定条件的设置， 解决了一方积极作为后， 另一方怠于作为而不予 回应的法律后果，如：第 11.1 延期开工条款规定，发包人在“在接 到延期开工申请后的 48 小时内不答复，视为同意承包人要求，工期 相应顺延”；第 25.2 工程量确认条款规定，甲方在“收到承包人报 告后 7 天内未进行计量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量 即视为被确认，作为工程价款支付的依据”；第 31.2 价款变更排除 条款规定，承包人在双方确定工程变更后 14 天内不向发包人“提出 变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”等。第 36.2 索赔条款规定，发包人“在收到承包人送交的索赔报告和有关 资料后 28 天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔 已经认可”等等。 上述示范合同文本通用条款的设置，使得争议的解 决变得更易操作，承发包双方只要注意履约中的证据保留即可。 因此，对于这些因延期开工、工程量变化、暂停施工、工期延误、洽 商、