法律职业资格国家司法考试卷四(民事诉讼法)历年真题试卷汇编1

1、 国家司法考试卷四（民事诉讼法）历年真题试卷汇编 1(总分：20.00，做题时间：90分钟)一、 分析题(总题数：10，分数：20.00)1.案情：居住在甲市 a区的王某驾车以 60公里时速在甲市 b区行驶，突遇居住在甲市 c区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 b区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。 刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市b区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件

2、)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离 1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。 一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据

3、此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担 50的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。 问题 1对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?2本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据? 3根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?4根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题?为

4、什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：1对本案享有管辖权的有甲市 a区法院和甲市 b区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市 b区，被告王某居住在甲市 a区。2根据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。 根据理论上对证据的分类：(1)上述证据都属于间接证据；(2)甲市 b区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与

5、刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据；(3)就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。3一审法院判决存在如下问题：(1)判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；(2)在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；(3)法院未对第二个争执焦点作出事实认定。 4二审法院维持原判，驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了

6、王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误。在此情况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。)解析：解析：1本题的考点是侵权纠纷的一般管辖规则。民事诉讼法第 28条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市b区法院是侵权行为地，甲市 a区法院是被告王某的住所地，因此 a、b两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。 2本题的考点是民事诉讼证据的法定种类与理论分类。证据的法定种类：民事诉讼法

7、第 63条规定：证据包括如下种类：(1)当事人的陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5)电子数据；(6)证人证言；(7)鉴定意见；(8)勘验笔录。 (1)所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。因此本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。 (2)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明 案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等。因此在本案中，王某提交的视频资

8、料属于视听资料。 证据的理论分类：在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。 (1)根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致，因此都属于间接证据 (2)根据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的”第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。因

9、为交通事故认定书、药费和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直接来源于案件事实，因此都属于原始证据，而医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)是通过复制后所得的证据，因此属于传来证据。 (3)按照证明责任来划分，将证据划分为本证和反证。本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反驳对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。根据一般侵权纠纷举证责任的分配规则，就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，原告刘某负证明责任，被告王某不负证明责任。因此刘某提供的各类证据，如交通事故处理

10、认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等均为本证，王某提供的视频资料为反证。 3本题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用能力的考查。 (1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。 (2

11、)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。 4本题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点。民事诉讼法第 170条第 1款规定：只有在一审法院的裁判认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以驳回上诉，维持原裁判。而本案中，二审法院经审理认定，是王某开车撞到了刘某，该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差别，这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误，因此在此种情况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法

12、改判，但不应当维持原判。2.案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法。院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲

13、公司支付劳动报酬的请求均未作处理。(2011卷四五) 问题 1王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?2原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?3甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明”全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么? 4一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么? 5根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?（分数

14、：2.00）_正确答案：(正确答案：1(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。 (2)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。 (3)江乙是本案当事人，因为江乙是侵权人。江乙是本案共同被告之一。 2(1)损坏设备登记表不能作为本案证据； (2)照片可以作为本案证据，属于物证； (3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。 3尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授 权，尚某

15、可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。 4(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。 5黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁； (5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准 12个月金额的，可以向法院起诉。)解析：解析：1本题的考点是当事人适格问题。当事人适格，是指在具体的案件中做当事

16、人的资格。判断当事人适格与否的一般标准是看当事人是否为发生争议的民事法律关系的主体。本题依此标准判断即可。本案争议的法律关系是财产侵权法律关系。(1)本案中财物受损害的是甲公司，甲公司是财产侵权法律关系中的被侵权人，甲公司以自己名义提起诉讼是正确的，甲公司是本案的原告；王某办公室中的财物并非其私人财物，他不是财产侵权法律关系中的被侵权人，他不是本诉讼中的当事人。不过，作为甲公司的法定代表人，王某可以直接代表甲公司参加诉讼。 (2)江甲是本案实施财产侵权行为的江乙的父亲。江乙只有17岁，属于未成年人，江甲是江乙的监护人。未成年人要对自己的行为负责，未成年人的监护人不是侵权法律关系的主体，不是本案

17、当事人，可以作为江乙的法定诉讼代理人参加诉讼。 (3)本案中江乙虽然属于限制行为能力人，但他是本案中直接实施财产侵权行为的人。江乙与黎某是财产侵权法律关系另一端的侵权行为人，是本案共同被告之一。 2本题的考点是民事诉讼证据的特征和种类。 (1)民事诉讼证据具有三个特征，即客观性、关联性和合法性。其中，关联性是指民事证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一部分的客观事实。本案中，损坏设备登记表不能作为证据，有三个方面的原因：损坏设备登记表是在甲公司单方面清点中形成的，缺乏客观性；损坏设备登记表是对被损毁设备的记录，被损害设备是否因本

18、案中侵权行为所致无从知晓。因此，该登记表缺乏作为证据的关联性；甲公司想用损坏设备登记表证明的待证事实是本案中侵权行为发生现场的损害事实，与这一事实相对应的证据形式应为勘验笔录。对此，民事诉讼法第 80条规定：勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。由此可知，甲公司通过单方面的现场清点产生的损坏设备登记表就证明现场损害事实这一待证事实而言

19、不具有合法性。(2)照片怎么可能是物证呢?这是相当多考生与培训老师看到这一司法部参考答案后的共同疑问。近年来关于照片是何种证据的问题一直存在比较大的争论：甲学说认为照片就是视听资料，因为其完全符合用图像证明待证事实的视听资料的基本特征；乙学说认为照片是物证，物证原物的照片或模型也具有物的特点，对案件事实发挥证明作用，该照片或模型也属于物证的范畴之内。丙学说认为照片是勘验笔录的一部分。此说认为，对于某个物证拍照或者制作的模型，只是固定和保存物证的一种方法，作为物证的仍是原来的物品或痕迹，而不是照片和模型，现场照片属于现场勘验笔录的组成部分。丁学说认为照片是书证，比如，给一张借条拍了照片。这四种观

20、点大体来自两种思路：一种思路通过照片的形成过程及其自身属性来确定照片的证据类别，这就是视听资料说；另一种思路是以被摄影、拍照的对象的属性作为确定照片的证据类别的依据。这就是后三种观点的由来。本题给出照片是物证的答案显然体现的是第二种思路。这将成为今后判断照片的证据类别的通说吗?笔者认为不可以。因为这个答案跟 2003年的 x光照片证据类别题(2003399)的答案不同，那道题目给出的答案是 x光照片为视听资料。如果按照确定证据类别的第二种思路，x光照片也应该是物证，因为人体的物理状况不也是物证的一种形式吗?笔者认为，这道题目一定程度上制造了思维混乱。 (3)视听资料是指利用录音、录像等技术手段

21、反映的声音、图像来证明案件事实的证据。常见的视听资料有录像资料、录音资料等。因此，在本案中录音资料可以作为证据，且属于视听资料。3本题的考点是委托诉讼代理人的权限。民事诉讼法意见第 69条规定：当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写”全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。此种情形下的委托授权为一般授权，除无权行使上述诉讼权利外，尚某可以行使其他各项诉讼权利。4本题的考点是诉讼中法院对于当事人诉讼请求的处理。笔者认为，司法部提供的这两个题目的答案存在严重瑕疵：裁定只解决程序问题，答案中却说要裁定驳回

22、某某诉讼请求。笔者认为，这两个题目的答案都应该是裁定驳回起诉。(1)本案中，就黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求而言，甲公司不是直接利害关系人，民事诉讼法第 119条规定的案件受理条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人 民法院管辖。就此请求，甲公司不是直接利害关系人，不符合受理条件，若将此请求所依赖的诉作为独立的诉与甲公司所提之诉相分离，裁定驳回起诉较为妥当，因为这样还可以保留王某诉黎某的起诉权利。若判决驳回诉讼请求，就此请求只能上诉，最终结果仍是维持驳回请求的判决，王某要求赔礼道歉的请求就彻底丧失

23、了获得法院认可的机会。 (2)本案中，黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，属于劳动争议中的请求。对于劳动争议，只要不属于法定的小额劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。这就是解决劳动争议的劳动争议仲裁前置机制。黎某直接提出索要劳动报酬的请求，法院对其请求进行合并审理存在两方面障碍：一方面，因为与甲公司财产侵权之诉缺乏必要的牵连性，黎某请求所依据的诉不构成反诉，只能让其另行解决；另一方面，即便法院认为有合并审理的必要，黎某请求所依据的诉因其属于劳动争议之诉，未经劳动争议仲裁，亦不符合受理条件。综上所述，对黎某请求所依据的诉应当裁定驳回起诉。正如上题一样，这样的处理方式还保留了黎某

24、就劳动报酬寻求纠纷解决的权利。如果判决驳回其诉讼请求，黎某的劳动报酬请求权最终会彻底丧失。5本题的考点是劳动争议的解决途径。依据劳动争议调解仲裁法第 45条的规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提出诉讼。此处所言”另有规定”，是指劳动争议调解仲裁法第 4749条的规定，即小额劳动争议单方一裁终局。小额劳动争议是指：(1)追索劳

25、动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准 12个月金额的争议；(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。小额劳动争议的仲裁裁决为单方终局裁决，裁决书自作出之日起对用人单位发生法律效力。用人单位再起诉到法院，法院不予受理。用人单位只能请求法院撤销仲裁裁决；劳动者如果不服裁决，可以到法院起诉。 根据以上规定可知，黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁，可以向法院起诉。注意：不论黎某要求给付的劳动报酬数

26、额是否超过当地月最低工资标准 12个月的金额，黎某只要不服都可以提起诉讼。因为小额劳动争议的一裁终局是仅针对用人单位而言的。司法部所提供答案的这一金额细节是值得商榷的。3.案情：甲省 a县大力公司与乙省 b县铁成公司，在丙省 c县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售 3000吨煤炭，交货地点为 c县。双方约定，因合同所生纠纷，由 a县法院或 c县法院管辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 d县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2000吨煤炭，存放于铁成公司在 d县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1

27、000吨煤炭。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 d县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2000吨煤炭，存放于铁成公司在 d县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1000 吨煤炭。在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 d县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表)向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远

28、公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于 2000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同。(2011卷四五) 问题 1本案哪个

29、(些)法院有管辖权?为什么?2一审法院在审理中存在什么错误?为什么? 3分析二审当事人的诉讼地位。4二审法院的判决有何错误?为什么? 5大力公司可以向哪个(些)法院申请再审? 6法院对大力公司提出的再审请求如何处理?为什么?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：1b县和 d县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。 2一审法院追加季某为被告是错误 的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。 3本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼

30、地位列明。 4二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。5大力公司可以向丁省高院申请再审。6法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。)解析：解析：1本题考点是合同纠纷的管辖。本题牵涉到两个合同纠纷管辖规则，一个是协议管辖规则，另一个是合同纠纷管辖的通常规则。根据修改后的民事诉讼法第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有

31、实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案例中双方当事人约定了两个地点的法院进行管辖，虽有约定管辖之意，但是，该管辖协议是无效的，因此本案不能根据协议管辖规则确定管辖，只能根据合同纠纷通常的管辖规则确定管辖。根据民事诉讼法第23条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案例中的合同纠纷属于购销合同纠纷，购销合同纠纷的履行地确定有明确的司法解释。该司法解释是最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定。根据该司法解释，关于购销合同履行地的确定应把握以下准则：(1)当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定

32、的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。(2)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。本案例涉及到的是前两个准则，当事人双方先约定交货地点为 c县，后来又协商一致变更为丁省 d县，因此这起购销合同纠纷的履行地在 d县，被告铁成公司的住所地在 b县。因此，b县和

33、d县法院有管辖权。 2本题考点是当事人的确定与追加以及处分原则的内涵。一方面，要注意季某是铁成公司员工(季某是铁成公司业务代表)，根据民事诉讼法意见第42条的规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。本题中季某的行为应由铁成公司承担责任，诉讼中应由铁成公司作为当事人，季某既非本案中的必要共同被告也非无独立请求权第三人，追加其为当事人是错误的；另一方面，根据民事诉讼法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则的核心内涵是：当事人提出诉讼请求是行使处分权最基本的表现形式，法官的判决不能超出当事人诉讼请求的范围也

34、不能遗漏当事人的诉讼请求。这也被称为处分原则的约束性。本案例中，原告大力公司的诉讼请求是，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，遗漏了解除合同的请求，因此也是错误的。 3本题考点是二审中当事人地位的确定。二审中确定当事人的基本规则是：谁上诉就是上诉人，不上诉就是被上诉人。本案一审中实际上是将铁成公司和季某作为了必要共同被告，尽管这是错误的，在二审确定当事人时也只能”将错就错”地来确定当事人地位。根据民事诉讼法意见第 177条的规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同

35、诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本案中，铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。可见，铁成公司对于一审判决中自己和大力公司的权利义务分担有意见而对自己和季某之间的权利、义务分担没有意见。据此，本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原

36、审诉讼地位列明。 4本题考点是二审法院对漏判请求的处理方式。根据民事诉讼法意见第 182条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。本案二审阶段，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。解除合同的诉讼请求是一审漏审的原告请求，二审法院直接作出判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。 5本题考点是当事人可以向其申请再审的法院。根据民事诉讼法第 199条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认

37、为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审 人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案经过二审法院的审判并且当事人已取得二审终审判决，且双方当事人都是公司，因此当事人申请再审要到二审法院的上一级法院也就是丁省高院申请再审。 6本题考点是裁定再审的条件与对二审案件的再审的判决方式。裁定再审有两方面的基本条件必须掌握，一方面，要在法定期间内提出，对此，修改后的民事诉讼法第 205条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后 6个月内提出；另一方面，要符合法定的再审事由，对此，民事诉讼法第 200条规定，当事人

38、的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对于案件审理需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当诉讼的参加人，囚不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利

39、的；(10)未经传票传唤，缺席判决的；(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形；(13)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊、枉法裁判行为的。本案中，二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于 2000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，属于有新证据足以推翻原判决的事由，完全符合法院应当裁定再审的申请时限的要求和再审事由的要求，因此，应当裁定再审。对于二审案件的再审应该按照二

40、审程序进行审理和判决，根据民事诉讼法意见第 182条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。据此，再审法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。4.案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年 12月 17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2007年 4月 9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2007年 11月 27日向甲公司所在地的某省 a市 b区法院

41、起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2006年三季度优秀员工奖奖金等共计 36万元。 b区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 b区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。 本案经审理，一审判决甲公

42、司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年 5月 12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。(2008卷四五) 问题 1纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷? 2诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任? 3二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作

43、出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行? 4若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施? 5根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理? 6本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：1和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。 2肖某应当对以下事实承担举证责任： (1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工伤的事实；(3)各项损失的事实；(4)未支付全额工资和奖金的事实。

44、 甲公司应当对以下事实承担举证责任：(1)解除劳动合同的事实；(2)减少肖某住院期间工资报酬的事实。 3肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由 b区法院执行。 1(1)法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产；强制被执行人加倍支付 迟延履行债务的利息。 (2)法院可对甲公司采取罚款的强制措施：对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。 5甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。 6法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询

45、；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。)解析：解析：1本题属于劳动争议，对于劳动争议的解决方式，根据劳动法第 77条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。申请调解是申请劳动争议调解委员会的调解；申请仲裁是申请劳动争议仲裁而不是商事仲裁；协商解决，就是民事诉讼法规定的和解。 2劳动争议案件按照举证责任倒置的规则分配举证责任。不过需要注意的是，举证责任倒置不是被告方承担所有事实的举证责任。根据民事诉讼证据规定第 6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳

46、动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动合同关系存在的事实、劳动者受损害与不公正待遇的事实要由劳动者承担举证责任，用人单位要对其采取的行为的合法性的事实承担举证责任。 3本题考查先予执行。对此，根据民事诉讼法第 106条的规定，对于追索医疗费用和劳动报酬的案件，人民法院根据当事人的申请，可以裁定先予执行。据此，肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行，先予执行的申请应向受诉法院提出，本案在二审期间，肖某应该向二审法院申请并由二审法院作出先予执行的裁定。先予执行的管辖适用执行管辖的规定，根据民事诉讼法第 224条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁

47、定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。b区法院作为一审法院有权裁定先予执行。 4本题考查执行措施与妨碍执行的强制措施。就执行措施而言，根据修改后的民事诉讼法第 242条的规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。另外根据民事诉讼法第 253条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支

48、付迟延履行期间的债务利息。对于妨碍执行的强制措施，根据民事诉讼法第 111条的规定，对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的单位，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 5根据民事诉讼法第 200条的规定，当事人因审判组织的组成不合法而申请再审的，人民法院应当再审。在本案中，二审审判组织的成员更换不合法。因为根据最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定第 3条规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及

49、时通知诉讼当事人。据此，当事人应以审判组织的组成不合法为再审事由申请再审；根据民事诉讼法第 199条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。据此，本案不属于向原审法院申请再审的情形，故甲公司可以向某省高级人民法院申请再审，执行程序继续进行。再审法院裁定再审的要中止执行。6本题考查法官职业道德准则。法官职业道德基本准则第 8条的规定：法官在审判活动中，不得私自单独会见一方当事人及其代理人。该准则第 13条的规定：法官应当尊重其他法

50、官对审判职权的独立行使，并做到：(1)除非基于履行审判职责或者通过适当的程序，不得对其他法官正在审理的案件发表评论，不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见；(2)不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件；(3)不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。该准则第 14条规定：法官除履行审判职责或者管理职责外，不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息；不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。5.王某(女)与李某(男)于 1998年结婚后居住在某省

51、 a市 c区。2003年 1月，李某去 b市打工并一直居住在该市 d区。2004年 5月，李某向自己所在的 b市 1)区法院提起诉讼，要求与王某离婚，d区法院裁定不予受理。 李某回到 a市后，向 a市 c区法院起诉与王某离婚。c区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件 85都打输了，同时向李某示意其同学在 a市 c区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，c区法院予以准许。 c区法院公开审理了此案。在开庭审理中

52、，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的 原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。c区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。a市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于 2007年 4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年 6月向 a市检察院提出申诉。a市检察院经审查认为，a市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存

53、款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。(2008卷四五) 问题 1对于李某的起诉，b市 d区法院裁定不予受理是否正确?为什么? 2请评价 c区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?3王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么?4a市中级法院的做法是否合法?为什么?5a市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审?为什么? 6律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：1d区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且该案不符合原告所在地法院管辖的条件。 2c区法院公开审理本案是

54、合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。c区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。 3王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于”自认”的范畴，因为在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。 4二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不

55、能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。 5a市检察院可以提请上级检察机关对 a市中级法院的生效裁判提出抗诉，而不能直接提出抗诉，或者向 a市中级人民法院提出检察建议，并报上级检察院备案；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。 6对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。)解析：解析：1就离婚案件的管辖而言，属于一般地域管辖，对此，根据民事诉讼法第 21条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。本案被告住所地在 a市 c区，b市 d区是原告的经常居住地，本案不属于民事诉讼法第 22条规定的原告住所地或经常居住地法院管辖的案件，b市 d区法院无权管辖，因此，d区法院裁定不