从行政法理论基础比较谈中国的依法行政

1、从行政法理论基础比较谈中国的依法行政作者：傅 江 浩（武汉科技大学 湖北 武汉 ）摘 要：西方的宪政原理和制度以及社会历史条件导致了诸多行政法学说的相继出现，并指导着各国依法行政的研究。从目的、内容、原则和手段比较三大热门行政法理论，分析西方各国依法行政的不同表现形式，对我国依法行政的认知和把握必须立足中国的国情，紧扣“平衡论”的宪政理念，使公民与政府的关系形成良性互动。 关键词：行政法理论；西方行政法；依法行政 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 一直以来，比较法学传统上主要以私法为研究对象，但随着行政法的概念和地位在世界范围内得到普遍承认，行政法也就当然成了比较法学的重要研究对象。而

2、现代意义上的行政法是与依法行政同生同发展的，行政法的发展变化即是依法行政的发展变化。基于此点认识，笔者从对西方国家行政法理论基础的比较切入，立足于中国国情和分析依法行政历史演变轨迹的基础上，对中国的依法行政进行展望。 行政法理论基础学说比较 现代意义的行政法最早产生于西方资本主义国家，是宪政运动民主政治的法律产物，是对行政活动调控、对人民权利和自由进行保障的重要法律制度。行政法在很大程度上体现了一个国家法治程度高低、民主管理水平良莠的重要标准，是依法行政的法律保障。为此，对各国行政法理论基础比较，能够更好地了解我国依法行政的理论基础。自20世纪末以来，中国行政法学者围绕“行政法理论基础”问题进

3、行了年论战，形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”、“人民主权论”等十余种观点和学说。笔者认为最为权威并被多数人所首肯的主要是“控权论”、“管理论”、“平衡论”三种论点。控权论主张，行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是控制行政主体的权力，保护行政相对人权益免受行政主体滥用职权行为的侵害，以建立和维护自由、民主和人权保障的秩序。管理论主张，行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。平衡论主张，行政法调整行政主体与

4、行政相对人的关系，应尽可能在总体上平衡行政主体与相对方的权利义务关系，兼顾公共利益和个人利益，以建立和维护民主与效率有机统一和协调发展的法的秩序。这三种理论从依法行政的角度分析都各有特色。 对于行政法的目的的不同观点 管理论认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。与之相对立，控权论主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。平衡论折衷为“行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡”。 对于行政法的基本内容的不同看法 管理论认为行政法的基本内容是调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度，核心是行政组织法和行政行为法。

5、控权论认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力，司法审查是最重要的内容，同时重视行政程序。平衡论认为行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称，两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序”。行政法的内容除了调整行政关系和监督行政关系的成文法律规范外，“行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容”。 对于行政法基本原则的不同观点 管理论常把管理原则作为法的原则，并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的原则。控权论强调严格的依法行政原则，主张“无法律即无行政”，严格限制行政机关的自由裁量权，政府行为没有自由斟酌、自由选择的余地，只能在法

6、律规定的范围内进行。平衡论也承认行政法的一项重要的基本原则是依法行政，却赋予其新的内涵。平衡论认为“现代行政可分为两类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。”前一类行政称之为“消极行政”，后一类行政称之为“积极行政”。依法行政对消极行政的要求是“没有法律规范就没有行政”，即受法律严格制约；依法行政对积极行政的要求是“法无明文禁止，即可作为”，“当然，积极行政也应符合法定权限和程序的要求，不同宪法、法律抵触”。 对于行政法的手段的不同认识 管理论认为由于行政法律关系

7、主要是命令服从关系，决定了行政法主要是强制和命令性的手段。控权论认为控制和限制行政的手段主要有两个：一是司法审查；一是行政程序。平衡论认为二者都具有片面性，它不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用。认为前者忽视行政效率，不利于积极行政和维护国家社会公共利益；后者忽视相对方的权利，不符合现代民主、法治发展的趋势。于是主张综合运用行政法的各种手段，即：在必要的场合运用命令、强制手段，而在大多数场合应尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。 西方各国依法行政的特色亮点 法国 法国是公认的行政法母国，其行政法的产生有着特殊的思想根源

8、和社会历史背景。其特点有二：一是先后产生公共权力说、公务说、公共利益说、新公共权力说等理论学说，上述理论学说是法国在依法行政的不断发展过程中产生的，它们的实质是反映依法行政的范围。从而使得法国的行政法在私法以外以独立的法律体系完整存在。二是法国首创了以行政法院为核心的司法审查和国家赔偿制度。法国行政法院在控制行政权滥用，保护公民合法权益方面起着十分重要的作用。另外，法国行政法院不仅率先发展了权力滥用理论，而且在世纪年代，又发展了均衡原则，这一原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕疵裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政自由裁量权的有效控制手段，但更体现了法国特色。 德国 依法行政的主

9、要特色德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。“德国在世纪的公法理念基本上和法国所代表的主流思想无太大差异。”同时，当时德国有自己特定的历史背景和固有的民族传统，于是形成了许多具有德国依法行政特色：一是在控制行政自由裁量权方面，德国发展了别具一格的比例原则。比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。它具体包括三个子原则：适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。二是确立了行政程序法的地位，也表明德国行政法的成熟，也是控权论的重要表现形式。 英国 英国是近代宪法的发源地，也是不成文宪法的典范，但宪法学家戴雪认为，“法兰西国存有一道行政法体系，迥异我

10、们的英吉利常法，尤绝对不是我们一向所称道的法律主治。英吉利法官与律师实未尝熟闻此名。”这也即戴雪常为后人诟病的“英国没有行政法”的论断。尽管如此，戴雪所阐述的“法律主治（法治原则）”对后世产生了深远影响。英国的主要特点在：一是确立了法律主治原则和合理性原则；二是自然公正原则。 美国 美国行政法肇端于殖民地时期，它承继英国的司法审查传统，由法院对行政活动严格审查，那时，“规定政府组成和限制政府权力的基本法观念已经开始发展。”其特点主要有：一是行政程序制度和行政公开制度的进一步发达，带动形成了世界历史上行政程序立法的第二次高潮。美国行政程序发达，其中的行政公开制度尤为突出。“美国在行政公开方面的立

11、法比其他西方国家早，而且更为完备，在一定程度上对其它西方国家起了示范作用。”情报自由法、阳光下的政府法、联邦咨询委员会法、隐私权法构成了美国行政公开制度的骨架。二是司法审查制度的发展，行政程序制度和司法审查制度是美国依法行政的两大保障。在美国依法行政过程中，司法审查虽在特定时期（如世纪年代）有所放松；但从整体角度而言，司法审查是呈逐步加强趋势的。司法审查的逐步加强，反映了美国社会对行政权扩张进行控制的必然要求。 行政法理论基础比较对中国依法行政的启示 控权与平衡必须相适应 通过前面对管理论和控权论的分析可以看出，尽管这两个论断从不同层面揭示了行政法存在的理论基础，具有一定的合理因素，但均有片面

12、性。前者忽视了相对人的权利，不利于调动行政相对人的主动性、积极性和创造性，也不符合现代民主、法治发展的趋势；后者忽视了行政效率，不利于调动行政主体的积极性，不能有效促进行政主体为社会创造更多的福利和为行政相对人提供更多的服务，最终不利于公民权益的增进和公共利益的扩大。而平衡论吸收了管理论和控权论的合理因素，注重调动行政主体与行政相对人双方的积极性，提出对二者既要激励又要约束，要通过对行政权力的控制，形成个体与行政主体的良性互动。因此，要推行依法行政就必须适应社会发展的需要，较好地实现控权与平衡利益的工作，从而实现公共利益和个人利益的双赢。 应当尽快建立行政程序法 行政程序法是规范行政行为的方式

13、、步骤、时限与顺序方面的法律规范，主要对象是行政机关的行政行为，这样有助于规范与控制行政权，是行政行为发生法律效力的必要条件，也是杜绝失职和滥用职权等行政违法行为的有效手段。这样既能够保护行政相对人的合法权益，又可以合理提高行政效率，有效促进行政民主。当前行政程序立法可以从目标模式和法体模式来分析。从目标模式上看，我国的行政程序法重点应该将公正模式为主、兼顾效率作为我国行政程序立法的目标模式。从法体模式上看，我国应该采用统一式的模式，在全国制定统一的行政程序法典是我国依法行政发展的必然趋势，也是行政法治的基本要求。 应该可以考虑建立行政法院 为了加强权益保障、提升行政司法审查的公正性，就必须有

14、坚实的机构保障。因此，必须设立专门的行政法院，从而解决以往行政诉讼独立性差、级别低、稳定性差、专业能力弱的问题。我国现行的行政审判机构有着局限性：一是司法独立性不够。我国现在行政案件的审理缺乏独立性，来自内部与外部的干预皆较大。基层人民法院设在地方，其管辖范围与行政区域相同，且其人事权、财产权受制于县（区）人民政府，若其所审判的行政是自己所在区域的行政机关乃至上级行政机关，有形无形之中，其审判权就会受到行政机关的干涉，影响司法公正、独立。二是专业素养不够。现在行政案件的审理缺乏独立性，来自内部与外部的干预皆较大。行政庭现有的行政法官并不具有专业性和独立性。在法院内部经常实行法官轮换，民事庭、刑事庭的法官经常转任行政庭法官，而行政庭的法官则又调入其他业务庭或者研究室，因为行政庭的法官并不具有长期的稳定性，缺乏行政法和行政诉讼法的专业知识和实践经验。由此可见，行政案件统一由基层人民法院审理有很多弊端，完全可以参考国外先进经验，设立独立承担司法审查职责的行政法院，革除现行弊端并走向较为完整的司法审查制度。因此，在最高人民法院之下的各地方设立类似于军事法院、海事法院的若干专门行政法院，以区别于普通法院，而普通法院则不再审查行政行为。同时将行政法院的财政权、人事权独立出来，由中央统一预算、地方行政