我国监护制度立法-现状评价、完善构想和公法保障(一)

1、我国监护制度立法 :现状评价、完善构想和公法保障 （一 ）摘要监护制度的完善是一个有益于促进家庭关系和谐、保障未成 年人及精神病人的合法权益、稳定社会经济秩序、构建和谐社会的重 要课题。内容简单、操作性较差的现行监护制度已难以适应调解我国 目前的社会关系与家庭关系 ,种种缺陷与不足很容易使有关条规流于形 式,不可避免地出现大量的未成年人和精神病人无人监护或监护不力情 况,进而导致诸多的社会问题。由于此 ,监护立法的完善势在必行。 关键词监护制度立法 ,现状评价 ,完善构想 ,合法保障监护作为民法体 系中一项非常重要的法律制度 ,关系着未成年人和处于特殊情况下的成 年人合法权益的保障。监护制度的

2、缺漏会导致诸多社会问题,进而影响和谐社会的构建。 在市场经济条件下 ,完善现有的监护制度 ,国家公权力 的作用日益彰显。一、对我国现行监护制度立法的现状评价我国现行 的监护制度 ,从民法通则到最高人民法院关于贯彻执行中华人 民共和国民法通则若干问题的意见中的诸多规定 ,具有一定程度的 合理因素。 它注意到了我国的国情 ,基本上形成了我国的监护法 ,使未成 年人及精神病人得到了一定程度的保护。比如在对监护人的顺序的规 定上,考虑了血缘关系的远近、注重了监护人的监护能力及有识别能力 的被监护人的意愿等。但是 ,其内容虽然涉及监护人的资格、监护的设 立、监护人的职责等项规定 ,但由于民法通则本身的立

3、法体例、条 文数目的局限 ,由于当时 “宜粗不宜细 ”的立法指导思想以及制定民法 通则时的社会生活条件、思想认识水平的局限 ,监护制度的规定既过于原则、笼统 ,又带有浓厚的计划经济时期的色彩。其立法简单、粗略 , 带有很大的权宜性 ,缺乏足够的严密性和系统性。随着社会主义市场经 济体制的建立与完善 ,近年来我国的社会经济生活及人们的思想观念均 发生了很大的变化 ,个体意识、 法律意识逐渐增强 ,家庭观念却逐渐弱化。 现有的内容简单、操作性较差的监护制度在诸多方面已难以适应我国 目前社会关系与家庭关系的发展状况 ,种种缺陷与不足的存在很容易使 监护制度的规定流于形式 ,不可避免地出现了大量的未成

4、年人和精神病 人无人监护或监护不力的情况 ,进而影响了监护制度作用的发挥。 可见 , 由于监护制度的先天不足及客观情况的变化 ,监护立法的完善势在必行。 首先,完善监护法是司法实践的需要。我国监护立法存在的诸多原则性 规定、立法空白及缺陷 ,导致了在司法实践中存在极大的自由裁量的空 间。在我国目前的司法队伍尚存在诸多不尽如人意之处的情况下,赋予其如此大的自由裁量空间 ,其实际结果是不能令人满意的。台湾学者王 伯琦教授曾指出 :“执法者 ,无论其为司法官或行政官 ,不患其不能自由 , 惟恐其不知科学 ,不患其拘泥逻辑 ,惟恐其没有概念。 ”（1所） 以 ,我们要加 强法律的科学性、逻辑性 ,建立

5、一套概念清晰、性质明确、体系健全的 监护法律制度 ,以从立法上堵塞漏洞 ,防止不公正现象的出现。 其次,完善监护法是现实生活的需要。现代社会人们的家庭观念日渐开 放 ,大家庭分化 ,仅仅靠家庭内部解决对需要保护之人的照料问题已不 现实。同时 ,随着改革开放以来人民生活水平的提高 ,个人私有财产越来 越丰富 ,未成年人和精神病人也会通过接受继承、接受赠与等方式获得 自己独立的财产 ,这个特殊群体也会在一定程度上参与社会生活。在目 前我国存在着的大量的流浪人口中 ,有很大一部分是未成年人、精神病 人以及残疾人 ,民政部门为遣返这些流浪儿童、 精神病和痴呆病人 ,每年 都要耗费大量的人力、物力和财力

6、 ,但终究是治标不治本。这都对我国 监护制度的完善提出了客观的要求。二、我国监护制度立法的完善构 想（一）关于监护的性质1. 单独设立并完善亲权制度 ,明确亲权概念 ,把亲权与监护权严格分开。 综观各国民事立法 ,如德国民法典、日本民法典、瑞士民法典 等 ,均用专门的章节分别规定监护权与亲权 ,明确各自的适用范围和界 限,相互配合、协调地共同作用于对未成年人权益的保护。我国监护与 亲权的混合重叠之原因就在于我国没有独立的亲权制度。未来民事立 法应完善并统一关于亲权的规范 ,建立严谨的独立的亲权制度。明确父 母是未成年子女的亲权人和成年精神病子女的监护人 ,而不是未成年子 女的监护人。对未成年人

7、的监护是亲权的补充 ,是对亲权的延伸和救济。 将亲权与监护分别独立规定 ,从而建立逻辑严密的充分保护行为能力欠 缺者权益的监护和亲权立法 ,达到监护制度与亲权制度的协调运用。2. 明确规定监护的性质。监护是权利还是义务 ,这是必须明确回答的一 个问题。我国监护法律对这个问题的回答是含混不清的,态度的不明朗导致了司法实践中的种种困难 ,有人以放弃监护权为由推卸责任 ,也有 人以行使权利为由滥用监护权 ,导致了被监护人利益不能得到充分保护 等种种情形。为了在将来的民事立法中弥补这个缺陷 ,应该从理论上明确 ,监护是与被监护人有着某种特殊的身份关系的人的一种社会职责,是权利与义务的统一。监护人在履行

8、监护职责的过程中 ,一方面负有必 须履行监护各项职责的义务 ,另一方面还享有相应的如辞任权、报酬请 求权等权利 ,法律要保护监护人的这些权利。 （二）关于监护的种类和监护 的设定1. 在立法上明确规定遗嘱监护的设立方式。德国、日本、法国、瑞士等 国的民法典 ,以及英国、 美国等判例法国家均承认遗嘱指定 ,且赋予其优 先的效力。我国监护立法只规定了法定监护、指定监护和协议监护,对现实生活中客观存在的遗嘱监护却未予确认。父母作为与子女有最近 的血缘关系的人 ,他选择的监护人应该是对其子女最有利、 最合适的人 , 他（她）的遗嘱指定应该是最接近于亲权的。 民法典可以规定 ,只要该指定 是出自享有亲权

9、的被监护人的死父或母的真实意思 （已成年的精神病人 的父母及其他监护人由于没有亲权 ,不能为被监护人指定监护人 ）,被指 定的人也同意做监护人 （ 亲权人不得把自己的意思强加给他人 , 被指定 人若不愿意也不能很好地保护被监护人利益）,且该指定不违反有关的法律规定 （父或母不能用遗嘱取消母或父的亲权而另立监护人,除非对方在事实上或法律上不能行使亲权 ）,对被监护人亦无不利 ,那么这种遗 嘱监护应具法律效力 ,监护关系成立。2. 明确规定协议监护的形式、 内容及有效条件。 协议监护是一种双方法 律行为 ,应该符合法律行为的有效条件才能发生法律效力。 首先,作为协 议监护当事人的必须是依法对被监护

10、人有监护资格的人;其次 ,当事人 必须在自愿、 平等的基础上达成协议 ;再次,当事人之间的协议内容必须 根据对被监护人有利的原则商定 ;最后 ,被监护人有识别能力的还应征 求被监护人的意见。3. 关于几种监护形式之间的关系。 遗嘱指定的监护人为第一顺位的监护 人,其次是协议监护、法定监护、有关机关的指定。基于父母对未成年 子女的深厚的爱护 ,法律赋予了其亲权 ,父母也可以通过遗嘱的方式为 其未成年子女指定监护人 ,这种监护更接近于亲权的行使 ,应在法律上 赋予其优先的效力。德国、瑞士、英、美、日本等国家都是如此,我国应该借鉴国外的立法经验 ,缩小法定监护 ,扩大协议监护、 指定监护特别 是遗嘱

11、指定以及监护法院、监护行政机关指定的适用范围。 （三）关于监 护的机构1.设立专门的监护监督机关 ,制定严格的监督制度。监护人虽然是与被 监护人有某种亲属关系的人 ,但其毕竟不同于亲权人 ,这种关系决定了 法律要对监护人进行必要的、与对亲权人相比更为严密的监督,以防止侵犯被监护人利益情况的出现。 另外 ,监护是一个比较长期的过程 ,客观 情况难免会发生变化 ,为了随时随地地保护被监护人的利益 ,监护监督 机构的设立是非常必要的。 根据我国的实际情况 ,本文认为 ,宜由对被监 护人情况比较了解的被监护人住所地的居 （村）民委员会来行使监护监 督权。对此 ,法律应明确规定 ,改变目前的监护人自动走

12、马上任的做法 法定监护人、遗嘱监护人、协议监护人、指定监护人都应在就任前到 被监护人住所地的居 （村）民委员会备案 ,以方便居 （村）民委员会的监督。 当监护人不胜任、不称职或者有违反职责、侵犯被监护人利益的行为 时,居（村）民委员会应及时向法院报告 ,法院经审查后可撤销其监护人的 资格。（2）没有担任监护人的被监护人的其他亲属也有权协助居 （村 ）民委 员会对监护情况进行监督。监督的内容包括对监护人行使监护权、履 行监护义务的监督 ,定期或不定期的对监护人管理被监护人财产的情况 进行检查 ,当监护关系终止或解除时进行清算。 2.设立明确的监护保障 机关。监护人难找一直是困扰司法实践界的难题之

13、一。因为按照现行 监护法 ,监护人在履行监护的各种职责的同时还要担负扶养被监护人的 各种费用 ,这就增加了基于亲情或道义愿意承担监护责任而与被监护人 本来并没有法定扶养义务的亲属、朋友的经济负担和担当监护人的思 想顾虑。笔者认为 ,应该规定由专门的机构来负责特殊情况下的被监护 人的生活费用并支付监护人报酬。在亲情和道义的基础上再加上利益 的鼓励与保障 ,使该问题得以妥善解决。 根据我国的实际情况 ,监护保障 机构宜由民政部门担任 ,费用可考虑由未成年人父母的所在单位、精神 病人的所在单位和国家财政共同解决。3. 取消对未成年人父母的所在单位、 精神病人的所在单位、 未成年人和 精神病人住所地的居 （村）民委员会、 民政部门的监护人职责的规定。 因 为这些企事业、行政机