中德宪法调控民法的路径及其意义

1、中德宪法调控民法的路径及其意义一、引 言随着我国法治理念的深入，宪法在人们心中的地位不断加强，宪法不仅仅是立法需要认真对待的，更是司法需要认真对待的。十八届三中全会提出了人权的司法保障;要求，我国将进一步发挥司法在人权保障中的作用，这也意味着宪法将在司法实践中起到更重要的作用。而在民事领域中，涉及国家对人权的保障义务和国家对私法自治的尊重与保护义务之间的冲突，如何更好地协调两者之间关系，需要我们进行深入探讨。宪法与民法关系之争在我国由来已久，其源于我国立法与司法实践中的两大疑难问题:民事立法符合市场经济发展但可能与宪法文本规范相冲突，那么是否存在着良性违宪;? 民事法院法官是否可以依据宪法相关

2、规定来审理案件，这是否是法官在解释宪法? 是否与宪法所规定的全国人大常务委员会是宪法解释机关相冲突? 对这些问题的回答则取决于我们如何看待宪法与民法的关系，两者是母子关系，是公法与私法关系，还是根本法与部门法关系? 也取决于我们如何理解宪法权利条款与民事法律规范关系，前者是后者的升华仅仅具有一种宣示意义呢，还是具有实际的操作意义? 对于前一个理论性问题，我国法学界逐渐形成一个共识，即宪法是统领公法与私法的根本法，民法是部门法中的私法;而对于后一个问题，由于涉及国家宪政权力架构，而且由于我国目前仍然没有实质意义上的违宪审查，学者们似乎更倾向于认为，宪法虽然是统领各部门法的根本法，但这并不具有实际

3、操作意义。本文拟通过相关案例来说明，宪法对民法的统领是具有可操作性的，在德国表现为宪法诉讼与民事诉讼的衔接。二、我国宪法适用民事领域的实践与学说(一)我国宪法适用民事领域的四个发展阶段人民法院在民事法官是否可以引用宪法这一问题上的态度变化大致可以分为四个阶段:第一个阶段是明确在案件的审理中不能引用宪法;第二个阶段是笼统地引用宪法的原则或精神来审理案件;第三个阶段是在审理文书中具体指出所引用的宪法条款;第四个阶段是再次间接否定法院可以引用宪法。第一阶段，1955 年最高人民法院在关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的批复(1955 年7 月30 日)中明确指出，宪法不宜引为论罪科刑的依据

4、。1986 年，最高人民法院在关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复(1986 年 10 月 28 日)中明确列举了人民法院可以引用的法律规范，其中没有出现宪法。第二阶段，1988 年10 月14 日最高人民法院在(88)民他字第 1 号最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责;是否有效的批复中指出，在招工登记表中注明工伤概不负责;，这种行为不符合宪法和有关法律的规定，属无效民事行为。这是最高人民法院第一次在批复中指出，民事行为违反了宪法的规定。此后，地方人民法院即采取这种不具体地引用宪法条款的方式来审理案件。在这些案件中，人民法院只简单地提及宪法以加强说服力，这样既避免了引用宪法

5、条款之嫌，又达到了增加说服力的目的。第三阶段，1997 年9 月22 日上海长宁区人民法院受理吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案;，法院认为:中华人民共和国宪法第 44 条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，(被告)拒绝给予(原告)退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。根据中华人民共和国劳动法第 3 条之规定，判决被告应办妥有关手续;。这一案例被1999 年的人民法院案例选收录。1999 年 3 月 28 日，四川省眉山县人民法院受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友

6、敏工伤赔偿案;，法院认为:中华人民共和国宪法第42 条第2 款规定:‘国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。’中华人民共和国劳动法第3 条规定:劳动者有‘获得劳动安全卫生保护的权利。’第4 条规定:‘用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。’被告第八公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定‘施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责’，把只有企业才能承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害

7、了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定。;这一直接援引宪法条款审判的案例被中华人民共和国最高人民法院公报1999年第5 期发布。而中华人民共和国最高人民法院公报在实践中是具有法律拘束力的。最高人民法院的做法，进一步推动了地方人民法院直接援引宪法条款审判的热情。 而在中华人民共和国最高人民法院公报2001 年第 5 期发布的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案中，最高人民法院认为根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任;，将该案定性为是宪法基本权利

8、纠纷案件。第四阶段，2008 年12 月18 日公布的最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定，共废止了27 项司法解释。其中以已停止适用;为理由，废止了最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复(即法释200125 号;)，该决定自2008 年12 月24 日起施行。齐玉苓案的司法解释被废止，其意义到底是什么? 有学者认为，该批复被废止的意义有两种可能性:第一，宪法规定的受教育的基本权利;并不能适用于齐玉苓这类民事案件，这是对批复;停止适用的狭义理解。第二，我国宪法条文并不可以被法院援引作为判案的依据，这是对

9、批复;停止适用的广义理解。如果从广义上来理解，似乎是对我国有关宪法是否适用于民事领域的争议有了个权威的定论，而这似乎又回到了起点。(二)宪法适用于民事领域的学说在法学界，学者们对于宪法是否可以适用于民事领域的规范层面问题进行了探讨，其观点大致可以分为以下三种:1. 直接适用说20 世纪 90 年代中期，很多学者在中国主流的法学期刊上发表文章，支持法院直接引用宪法条款进行审判。其理由很简单，宪法也是法，当然具有直接法律效力。2. 选择性适用说2001 年后，学者们对宪法基本权利条款效力理论进行了反思，发现在将西方宪法基本权利理论引入中国时面临着一个宪法制度上的阻碍，即宪法解释权的配置问题。根据我

10、国宪法，只有全国人大常务委员会才拥有宪法解释权，那么法官在案件审理中引用宪法是否在解释宪法呢?是否违反了宪法对权力分配的规定呢? 对此有学者认为，法院引用宪法只是对判决结果提供了价值上的论证，这并不是在解释宪法。 而童之伟教授则认为法院的做法可以分为两种类型，一种是遵守性援用;，一种是适用性援用;。两者的区别在于:(1)法院是否依赖有关宪法条文作为其判决的直接依据;(2)有关宪法条文的含义是否完全明确、并无争议、无需法院对它进行解释。如果引用的宪法条文无任何争议，法院无需作任何解释，只是将之作为论证或说理的一部分，判决的直接依据是宪法以外的法律、法规或其他规范性文件，那么这便是遵守性援用;的情

11、况;反之则是适用性援用;。前者是可以的，后者不可以，因为后者是在解释宪法。童教授列举:1988 年最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责;是否有效的批复和 2001 年最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复(即法释200125 号;)都是适用性援用;，特别是 2001 年的批复直接指出，陈晓琪侵犯了齐玉苓宪法上的受教育权，这完全是将宪法上的受教育基本权利直接适用于民事案件，所以完全是一个适用性援用;，法院是不能直接适用宪法来裁判的，更不能将宪法基本权利条款适用于民法中的私人行为。3. 完全不适用说根据一般宪法学原理，宪法规定的公民基本权利是用

12、来规范国家与公民关系的，基本权利本身是对国家人民;关系的一种表述，仅在国家人民;之间这个特定公法背景下才存在;若抽离这一背景，场景换为私法领域，基本权利立刻化为乌有。私人拥有的又能被其他私人侵犯的，只能是民事权益，私人间基本权利的侵犯;本身就是个关公战秦琼;的问题。可见在我国，对于宪法是否适用于民事领域的探讨主要是在规范层面上进行的，其中涉及宪法解释权的分配、宪法基本权利的效力等。如果仅从规范层面来理解，会造成许多现实的问题。例如，如果我们认为宪法解释权只能由全国人大常务委员会所有，我们就会得出法官不可以解释宪法，极端一点的，我们就说法官在案件审理中不可以引用宪法，但这又与宪法也是法这一原理相

13、冲突;妥协一点的，就是在实现中区分，哪些情况是法官在解释宪法，哪些情况是法官在以宪法为依据，但是无论是理论上还是在实践中，我们都无法提出一个明确的区分标准。所以宪法是否适用民事领域的问题在中国陷入一个死胡同。那么如何将宪法解释权的唯一性与宪法是法，宪法基本权利应当具有法律效力这两个价值规范在现实中很好地融合在一起呢? 德国宪法法院在这一问题上的探索值得我们借鉴。三、德国基本法调控民法的路径及其意义与美国不同，德国宪法理论认为宪法解释权与法官纠纷裁决权是不相同的，但是宪法基本权利条款又是可以直接适用的，具有直接的法律效力。具体到民事案件中，德国宪法理论认为，宪法基本权利条款可以有选择地适用于民事

14、领域，但是其标准并不是法官是否解释了宪法，而是根据案件所涉及的权利是否具有公法属性，而判断权利属性的方法主要有四种路径。(一)基本法调控民法的四种路径1. 基本法通过民法一般条款来间接调控私主体行为在1958 年联合抵制电影案;中，联邦宪法法院首次回应了宪法是否适用于民事领域的问题，也就是宪法第三人效力问题。它首先否定了两种极端的观点:将基本权利视为是一种完全针对国家的规范或将其视为一种还可以直接针对公民个人的规范，这两种观点宪法法院都不予以支持。基本法并非价值中立的文件，其基本权利条款建立了价值的客观秩序，而这一秩序又显着加强了基本权利的效力，成为衡量立法、公共行政和司法领域中所有行为的准绳

15、。因此基本权利影响私法，每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神予以解释。但这并不意味着宪法基本权利都可以直接适用于私法领域，是否适用于私法还要看宪法基本权利与私法条款的关系。如果宪法基本权利影响了私法条款，那么民事法院的法官就必须运用宪法基本权利来解释私法条款。德国民法典第826 条禁止违反良好道德故意损害他人;的行为，这是一项超越私法的社会性规范，因此脱离了单纯由私法控制的范畴而进入公法领域。对这类社会规范的解释必须考虑整个民族的价值观念，因此这类私法条款将会受到宪法的显着影响。如果法官在解释私法一般条款时，忽视了宪法基本权利对该条款的影响，那么他就侵犯了客观宪法价值秩序，同

16、时他作为公共官员还侵犯了公民的宪法基本权利。2. 基本法通过民法无法限制的基本权利条款直接调控私主体行为根据德国宪法基本权利理论，宪法基本权利与普通法律之间的关系表现为三种情形:第一类基本权利只能受到宪法本身的限制，如基本法第1 条规定的人格尊严和第5 条保障的科学、艺术与研究自由;第二类基本权利只能被议会制定具体法律所限制，如生命权、住宅安全等;第三类基本权利是可受到普通法律如德国民法典或刑法典的限制，如言论自由。在1930 年的魔菲斯特案;中，德国联邦宪法法院处理了艺术自由与人格尊严之间的冲突问题。宪法法院认为，基本法第5 条第3 款保障艺术自由的目的，是为了使艺术创作完全遵循其自身的内在

17、法则，免于公权力的干涉，这一基本权利条款未对立法者予以任何法律保留。这也是战后德国在法律保留理论上的一个重大发展:有些宪法基本权利如此重要，即使是普通法律也不能限制，它们只能受宪法本身的约束。既然艺术自由只能由宪法本身来界定，那么有关艺术自由的问题只能依宪法判决。民事法院在审理此案时，依据基本法第1 条第 1 款认为，公民在去世后，获得尊重的权利也不可被贬低，否则就违反了宪法所保障的人格尊严，这是所有基本权利的起点。宪法法院认为，人格尊严并不超越艺术自由，艺术自由也并不能简单地超越个人尊严，它们之间的冲突必须在具体个案中进行衡量。具体到本案中，民事法院的法官必须衡量:利用个人资料的艺术创作是否

18、严重侵犯了个人的尊严，以至于必须禁止艺术作品的发表。民事法官审查艺术创造在多大程度上独立于原件;等事实问题，而宪法法院的审查仅限于:民事法院是否平衡了两者之间的价值位阶。宪法法院对这一问题发生对等分裂，根据联邦法院管辖权法第5 条第2 款，民事法院的判决受到维持。这一判决修正了传统法治国家的两项基本原则:一是对法律保留原则的修正，传统法治理念认为，只有立法机关才能限制基本权利，而现代宪政理念认为，有些基本权利普通法律也不能任意限制;二是对司法审理依据的修正，司法机关不仅要依据国家立法机关所制定的法律审理案件，也要考虑宪法基本权利所体现的价值秩序，这一价值秩序高于普通法律所确立的原则。3. 当民

19、法规则缺失时，基本法通过普遍正义直接调控私主体行为1973 年的伊朗王妃案;，涉及如下一个问题，如果民法没有适应社会发展作出相应的调整，民事法院的法官是否可以依据宪法的基本精神来审理案件? 宪法法院认为，德国基本法第20 条关于法官受制于法律和正义;的理解应在现代宪政理论的背景下进行:在某些情形下，法律与正义能够存在于国家所制定的现行普通法律条款之外，如宪法所确立的客观价值秩序，它发挥着补充与纠正现行法律条款的作用。法官的任务不仅仅局限于实施现有法律条款，更有发现宪法基本权利规范中价值秩序的责任和义务。当我们采纳成文宪法并推行宪政后，没有人质疑法官的创造性决定;。具体到本案中，宪法法院认为，个

20、人隐私权保护可以作为限制基本法第5 条言论自由的一种普通法律;，因此，最高民事法院可以直接依据基本法第 1 条所保护的人格尊严以及第5 条所保护的言论自由来判决。4. 当私主体权利必须通过国家积极行为才能实现时，基本法通过调控国家行为而间接调控私主体行为当私主体无法保护自己的权利时，国家将承担起保护其权利的责任，这时，平等主体之间的权利冲突有可能演变为个人与国家之间的冲突。1974 年的堕胎改革法案;，表面上看起来与平等主体之间并没有任何关系，因为原告是巴登符腾堡等州，被告是联邦政府，争议客体则是联邦议会所制定的堕胎法。然而该案涉及的是胚胎的人格和生命权与怀孕妇女自决权之间的冲突问题。与美国的

21、堕胎案不同，在美国，原告是怀孕妇女，被告是州政府;因为德国可以进行抽象违宪审查，所以州政府等国家机关可以就联邦议会所制定的法律提起违宪诉讼。这是一个法律抽象审查的案件，但实质上则是两个平等主体之间的权利冲突问题，所以仍然可以纳入我们的讨论范围。宪法法院认为，基本法不仅包含个人针对国家的主观防御性权利，而且也包含着客观价值秩序。因此基本法第2 条第2 款，不仅要求政府不得侵犯生命权，而且还要求国家必须为生命提供保护，具体到本案中，国家有责任保护胎儿的生命权;而基本法第 1 条也要求国家保护人格尊严，具体到本案中，国家有责任保障怀孕妇女的自我决定权以及胎儿的人格权。这两个私主体之间的权利该如何平衡

22、呢? 宪法法院认为，胎儿生命权和人格权超越怀孕妇女的自我决定权利。但同时也认为，怀孕对妇女生理和精神状态的影响是显而易见、无须证明的。如果怀孕严重影响到妇女的生命健康，妇女自身的生命和身体权利;受到威胁，或基于其他的优生、道德等社会考虑，以至于国家不能要求孕妇受制于未出生者的权利，那么堕胎是合理的。但是，即便在这种情形下，国家还是要规劝孕妇尊重未出生者的生命权利。除上述情形之外，堕胎仍然是要惩罚的行为。因此新的堕胎法一般性地规定允许妇女怀孕12 周可以堕胎是违宪的。(二)区分基本法调控民法路径的意义1. 解决民事诉讼与宪法诉讼之间的衔接问题德国确立基本法对民法调控路径首先是诉讼法意义上的。德国

23、基本法明确规定了联邦宪法法院的审判管辖权以及各种宪法诉讼程序。基本法第 93 条第 1 款第 1 项规定了机构争议程序，第2 项规定了法规抽象审查程序，第4A 款规定了公民宪法诉愿程序，第 4B 款规定了地方宪法申诉程序，第100 条第1 款规定了法规具体审查程序，第3 款规定了各州宪法法院统一解释程序。联邦宪法法院法对各种宪法诉讼程序的要件又予以了进一步明确。这样在德国，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法和宪法诉讼法共同构成了一个完整的诉讼法体系。但这也引发了一个问题:宪法诉讼如何与其他普通诉讼相衔接? 刑事诉讼、行政诉讼中有一方是国家机关，而民事诉讼中双方当事人都是私主体，如何调整宪法诉讼

24、与民事诉讼关系? 要解决这一问题，首先要解决宪法调整民法的路径与方法问题。德国在构建宪法诉讼程序时，就一再强调宪法诉讼的功能是维护客观法律秩序，使各法律法规、命令之间相互协调统一，而协调统一的标准是宪法。与此同时详细划分宪法诉讼类型，规范各类宪法诉讼程序的法定要件，要求申请者必须符合法定程序要件，诉讼申请才可能被受理。这一方面约束申请者不滥用申请权，另一方面也约束宪法法院不任意干涉其他民事法院、刑事法院等普通法院的判决。宪法法院也在很多案件的审理中声明:普通法院的判决仅在有限的限度内受到宪法法院的审查。事实的建立与衡量、法律的解释及其在个体案件中的运用，都是普通法院的事情，联邦宪法法院无权把普

25、遍法院当作其下级法院，取代下级法院对某一具体案件作出判决。具体到民事案件中，只有当民事法院的法官并未认识到基本权利之间的冲突，或其解决基本权利冲突时犯了根本性的错误，宪法法院才能推翻民事法院的判决。而宪法调整民法的路径解决了宪法法院在何种情形下以及在哪类案件中可以审查民事法院，哪些民事案件可以上诉到宪法法院的问题。2. 树立成文宪法权威，约束民事法院法官的法律解释权在没有成文宪法的时代，民事法院法官根据民法中的普通条款或一般社会价值理念对私主体之间的权利冲突问题进行平衡考量，这是普通法系的传统。普通法系也在这些个案中得以发展确立，普通法也就成为约束民事法院法官审理相关案件的基础。在成文宪法时代

26、，宪法代替普通法，或者说将普通法所固化的原则上升到宪法的高度，民事法院的法官要依据宪法基本权利条款来调控平等主体之间的权利冲突。成文宪法使民事法院的相关判决有了更明确的依据，也成为当事人进一步提起宪法诉讼的基础。但是为了不侵害私法自治，确立宪法调整民法的路径，使宪法调控与私法自治达到一种良好的平衡。四、对我国宪法适用民事领域的再思考(一)中德在宪法适用民事领域思路上的比较我国学者反对宪法适用民事领域的一个主要理由是:泛泛地承认宪法基本权利的对世效力，会导致侵权诉讼泛滥和法官适用法律窘境。比如承认受教育权具有一般对世的效力，任何个人都不得侵犯，如果这样理解受教育权，从规范上看，法官应对任何一种侵

27、犯受教育权的行为都要作出判决，从现实层面上看，民事法官将会面对何种情况下保护、何种情况下不保护的艰难选择。而现实中就出现了四川大学学生王勇等诉成都粗粮王红光店案;。所以，童之伟教授提出选择性适用;这一观点较受欢迎，即区分遵守性援用;与适用性援用;，这种思路类似于德国区分宪法适用民法的几种情形。但是，童之伟教授提出的区分依据是宪法条款含义是否明确;，即当宪法条款明确无争议，不需要进一步解释时，可以适用于民法;而德国宪法法院则是以民事案件所涉及的民法条款以及所涉及的宪法权利性质来区分，涉及公共秩序的民法条款以及民法无法规范的基本权利就成为宪法进入民法的前提条件。显然德国宪法法院的标准更为客观科学，

28、而童之伟教授的标准则更为主观，因为宪法条款是否明确无争议，完全是一个仁者见仁、智者见智的问题。而与德国宪法法院所选择的宪法适用民法的案例相比较，我国最高人民法院以受教育权作为宪法调控民法的切入口似乎也不太高明，这也成为很多学者批评的靶子。受教育权并不涉及民法普通条款，也不是一项普通法律不能规范的基本权利。我国于1995 年施行的教育法已将宪法所规定的受教育权立法化，而且法官也可以通过扩张解释民法通则120 条，将受教育权解释成为一种人格利益。这本是一个简单的问题却被复杂化了。本来已立法化的权利却非要引入广泛的宪法基本权利，这种引用不仅没有必要，反而是一种干扰，打破了既有民事权利体系的平衡。而德国宪法法院选择的是一些本身复杂的民法问题，这些问题所涉及的权利，民法并没有很好地立法化，宪法法院就试图通过宪法的基本价值秩序来引导民事