公司营业转让法律问题分析

1、公司营业转让法律问题分析一、公司营业转让的法律界定（一）公司营业转让的涵义公司营业转让制度是国外商法典中普遍规定的制度， 尤其在大陆法系国家 更为突出。纵观这些国家商法典，都对公司营业转让的程序问题作出明确规定， 如公司营业转让合同、营业转让人的权利与义务、营业受让人的权利与义务等， 但唯独未对营业转让给出法律层面上的定义。 这其中最大的原因可能是由于在公 司营业转让的客体把握上存在困难，客体的模糊容易导致定义的困难。但如果不 对营业转让进行定义，司法实践中会造成处理此类案件与公司分立、并购、股权 转让等案件相混淆，产生诸多纠纷；同时，也会造成理论研究上的基础性障碍。近几年理论界对公司营业转让

2、制度的关注和研究逐渐增多，关于营业转让 的话题可谓众说纷纭。不少人觉得营业转让是建立在契约之上的、 把事实上客观 存在的经营活动进行有组织的转移的行为。也有人认为营业转让是一种营业方 式，借助于这种方式，能够进行有组织有目的的整合内部资源。 而韩国的学者则 认为营业转让指的是一种合同，在这个合同内容里，将自身资源进行有组织有目 的的转移，以此来实现经营的顺利进行中国台湾省学者则认为营业转让是兼并和 收购的另一种方式，实质上是将的主体转移到目标主体的过程。从上述定义不难看出，学者们对营业转让的表述虽不尽相同， 但每个定义 中涵盖的内容却有共通之处，这正是对公司营业转让最主要和核心的表述。 第一，

3、 营业转让是基于签订合同的双方自愿的前提下， 由双方共同经营管理的行为；第 二,营业转让的内容有内部资金、产权、债权，以及对外各种经济往来等；第三， 营业转让的最终归宿是确保的持续有效运作，这一点尤为重要。因此，综合学术界关于营业转让的观点，本文对营业转让的定义是合同双方在共同自愿的前提 下，规定转让人将其所属的需要转让的部分以整体的形式转让给被转让人的商业 行为。（二）公司营业转让的客体根据上文对营业转让的定义可知，营业转让合同里最重要的就是资金；换 句话说，营业转让的对象就是经营资产。 所以，对经营资产的情况进行深入的了 解是重中之重。对经营资产情况的研究主要集中在欧洲和日本等国家。 德国

4、学者认为经营 中既包括资金也包括债务等所有相关事物，比如财产、活动、经营等任何有关的 名词，同时也有房产、资金流、借贷和机密、内部信息、用户资料信息等等。法 国学者则认为经营资产主要构成部分是与经营相关的所有资金的总和这种观点 为法国学界所普遍认可，他们认为房产不属于资产的范围之内。 而且，法国学者 还认为经营资金包括借贷、隐形因素 （用户编号，品牌，产权等相对隐形的因 素）、有形因素（机械设备、办公用品等）。日本学者则根据不同的标准将经营 资产的成分进行分类，从某种角度上看，日本学者认为经营资产里面下列因素是 缺一不可的：产权、商品编号、客户资料信息等。由此我们可以看出，国外针对 不同的经营

5、资产情况进行了范围划分，精确到构成因素也表现出很大的差异性， 这对我国的经营资产结构有着很好的学习借鉴意义， 并且我们也应根据国内的实 际情况作出适合自己的理论指导。我国学术界对经营资产的分析大部分集中在经营资产的内含要素以及经 营资金这两个方面。目前国内普遍认可的观点是将经营划分为主观上的经营以及 客观上的经营两大类。在学术界看来，主观上的经营主要有经营自主性和经营所 在地等，至于客观上的经营，目前学术界尚未达成一致。学者谢怀拭主张分为积 极资产和消极资产，包括房产、资金流、借贷设施、内部机密、信用、地理环境 等等，这种观点也得到了大多数学者的支持和认可。虽然如此，仍然有部分学者 对此持保留

6、意见，他们认为经营资产应分为必要成分和非必要成分两大类。综上 所述，目前对于经营资产的划分方式虽然各有不同， 然而针对其内部构成因素的 观点基本上分歧不大，总体上趋于一致。笔者以为，经营资产主要目的是为完成设定的目标而进行的带有主动性的 资产调动的行为，所以，经营资产首当其冲的是其独立性。不过，这并不是说它 是不受任何人的控制而单独存在的个体，而是经营资产区别于主的个人资产。我 们在对经营资产的成分进行分析的时候，应建立在对其独立性的充分了解的基础 之上，只有这样才可以做到万无一失。特别是针对私营主，我们应清晰地对其经 营资产和个人资产进行明确的划分。 而目前对二者进行区分是比较困难的， 因为

7、 这类资产很难判断究竟是为了的目标而运作还是为了主私人的目的。综上，笔者认为，将经营资产的成分划分为必要因素和非必要因素相对合理一些。这是由于营业转让过程中，转让者和被转让者进行协作，除了部分必须因素不可商量外， 其他的都是可以协商的，因此，将经营资产的成分全部肯定或全部否定都是不科 学的。（三）公司营业转让与相关制度的关系分析1. 公司营业转让与股权转让。股权转让，是指有限责任公司的法人根据自身公司内部需要和规定把公司 股权转让给其他法人的行为。营业转让和股权转让严格意义上说是有着较大差异 的行为，股权转让完全是资产交易现象，但营业转让还包括资产转移以外的很多 其他因素。虽说定义不一样，但它

8、们却也并非毫无相似性，比如，当进行股权转 让而成为新的，这时候对这两者的区分就变得非常重要了。 此时应该重视的是转 让双方是否愿意原法人继续存在，对其他转让资产是否能在行为上达成一致等 等。总的来说，营业转让和股权转让的差异体现在以下几个方面 ：第一，转让个 体不同。股权转让的个体局限于有限责任公司内的股东， 但营业转让的个体却是 自身，不但包括有限责任公司，还应包括股份制公司 ；根据中国相关法律规定， 这其中还包括个人私有和合作型等等。 第二，转让对象不同。股权转让的对象是 有限责任公司所拥有的资产和股权， 并非公司自身持有的经营资产。营业转让的 对象则是有组织性的经营资产，主要包括资金、产

9、权、客观关系等等。第三，是 否因此导致资产的波动。股权转让产生的直接后果是股东持有股份的比例会有变 化，营业转让则会导致资产形态的波动。第四，是否因此产生竞业禁止。股权转 让的主体不应对竞业禁止行为负有相关责任，但营业转让的主体则需要在法律规 定时间内对该行为负其法律责任。 第五，是否因此导致合同的继承和接受。 股权 转让通常不会对的法律主体有太大的影响， 所以不会因此产生合同继承和接受的 后果，但营业转让却不得不面对因合同继承和接受所产生的各种后果。2. 公司营业转让与资产转让。两者在某些情况下是比较相似的，比如都会导致主体资产发生转移；然而 从营业转让的定义上不难发现，营业转让不仅仅指的是

10、的客观资产，还包括与之 相关的各种附属关系。因此判断资产转移是否导致营业转让，主要还是要确定资 产转移过程中是否包含了客户信息资料的转让或给与等。如果的转让行为除了资金转移以外，并不包括其他因素如商标、品牌、借贷关系等等，也没有客户信息 资料的转移和变动，那这种转让仅仅是财产转让。而如果把自身资产包括绑定在 这些资产之上的客户的信息资料、 商标、专利等也进行了转移，那么这种资产的 转移就属于营业转让。同时，资产转让和营业转让所导致的法律上的效应也有着 很大的差别。第一，正常的资产转让过程中，如果不存在违约或欺骗行为，那么 在进行资产转让时被转让方不应负责之前产生的相关债务。而如果是营业转让过

11、程，尤其是伴随商标的营业转让，被转让方需要承担原债务纠纷。第二，资产转 让方没有义务承担竞业禁止所带来的后果， 除非转让方在合同里明确提出。但营 业转让过程中，就算当事人不在合同里进行说明，转让人都有竞业禁止的义务。 第三，劳务关系上，资产转让中的雇佣关系不会因为资产的转移发生变化，然而在营业转让中，被转让方同样有义务保护原劳动人员的合法利益。3. 公司营业转让与并购并购往往有两种形式：一种是兼并，指之间强强联合，即实力强的联手其 他，通过资源整合把各自的优势资源融合在一起， 从而形成一个更具竞争力的新。 另一种是收购，指金融市场上的购买行为。如果一个拥有另一个的股份达到一定 规模，那么它就拥

12、有了那家的控制权和经营权。并购与营业转让在某些方面有共 同之处，它们都能改变自身的产业构造， 从而为自身增添更强的市场竞争力， 但 这两者又有着天然的区别。第一，它们所承担的法律后果不一样。营业转让仅仅 是针对经营资产的转移，很少有股权的变动发生；但并购，由于进行资源整合， 新成立的中原先的股东很多时候会发生很大的变化， 有些退出，有些则成为新股 东。第二，劳动关系上的变动。营业转让中，工作人员和转让主体签订的合同无 法续签；但如果是并购，劳动合同应予以续签，且员工待遇应由新进行承担。第 三，债权债务关系不一致。营业转让中，转让双方需要按照合同规定的借贷关系 进行相关操作；但是在并购过程中，因

13、为被收购不复存在，原先的各种关系也随 之转移到新，因此无须用合同进行规制。三、我国公司营业转让制度的法律构建（一）建立公司营业转让的立法模式当前各国针对营业转让的立法模式有两种，一种是制定单行法，如法国；另一种是在商法中加入规定，如德国、日本、中国澳门都是运用这种形式。一部 分学者认为应该设立专门的法律来规范营业转让， 譬如朱慈蕴教授就认为针对营 业转让的特殊性理应进行有针对性的立法。 但笔者认为将营业转让纳入商法中加 以规范的方式则更为合理，对商事行为才更具有指导意义和普遍适用性， 我国在 今后完善商法通则立法中另行编制关于营业转让的法则是较为可行的立法模 式。在商法通则里将营业转让制度和商

14、事行为登记与公告的制度进行统一的 规范，有利于我国商事制度的统一化和完整化。（二）制定系统、完整的公司营业转让制度1. 公司营业转让的原则性规定。营业转让的概念、主体和客体等都是营业转让的原则性规定。 在统一规范 营业转让规定时，应该清晰地给营业转让下定义；在明确定义的同时，还要对营 业转让的客体进行法律界定。同时，还应该规定营业转让应遵守的基本原则， 如 自由原则、诚实信用原则等。2. 公司营业转让合同的订立与效力问题。在建立法律机制前首先要清晰地设立营业转让合同，即营业转让的议事原 则。不论是国有、集体所有制或是私人，营业转让都会造成它们生产经营的大幅 变动，严重的还影响到的人员结构、生产

15、能力亦或是发展前景，股东、职工以及 合作方的权益在营业转让后都会受到很大影响， 所以订立明确的营业转让程序至关重要。由于营业转让涉及到多方权益，因而营业转让的合同效力涉及的对象也 相对复杂，应该规定营业转让合同在订立后进行登记和公示，通过公信力去保证商事活动的效率和准确。值得参考的是中国澳门的商法条款对此的详细规定。营业转让合同是转让人与受让人对于营业资产的变更签订的书面协议，它除了具备普通合同的共性外，还有一些特别约定。如上文提到的营业转让合同必 须是书面约定。虽然我国合同法中有规定，当事人可以用书面或口头方式签订合 同，但笔者认为，在商事通则中应该作单独规定，营业转让合同必须采取书 面形式

16、并且必须进行登记和公示。这是一种保护多方权益不受损害的方法。而对 于营业转让合同的条款，除了一般通用条款之外，还应该规定转让人的竞业禁止、 劳动合同继受等条款。3. 营业转让人对受让人有竞业禁止的义务。针对营业转让人对受让人的竞业禁止义务， 很多国家（地区），比如日本、 韩国、法国、中国澳门地区都有非常完善的法律规定。 设立竞业禁止条款的目的 是维护受让人的合法权益，防止受让人因转让人倚仗自身的优势而不停止营业行 为从而权益受到损害，严重影响正常的商业竞争环境。竞业禁止体现了商业活动 的诚信和公平竞争原则。当然，笔者认为，为了保证价值平衡，规定竞业禁止以 在一定的时间和地域范围内受限为宜。在制

17、定竞业禁止的详细规程时，首先要确定竞业禁止的主体，除转让人本 体外，与之关系密切、可以对变化之前的经营产生同等效力的人也应当作为主体。 至于竞业禁止的方式，则可以采取原则性和枚举式规定相结合的方法， 在提高制 度效力的同时，体现制度的完整性。对于竞业禁止的时间受限，可以放宽至法定 时限的最大限度，方便当事人根据不同的行业特征对经营周期内约定的竞业禁止 进行时间限制。针对地域受限的规定，除了当事人预定的地域外，还可以考虑因 营业资产所在地和生产经营地的地域差别，原则上应以生产营业地作为竞业禁止 的地域受限来规定。4. 公司营业转让人的债权人的权利保护。债权人的相关债权会因营业转让而受到影响。虽然

18、不同国家的专家学者对 债权人的特殊保护发表了不同的质疑， 但在着重保护债权人权益的倡导下，仍然 有很多国家对债权人的权益进行特别的条款说明，加以保护。中国法律对于债权人的权益保护缺少应有的重视，甚至可以说对债权人的权益缺少保护， 各种复杂 的现实环境也让债权人的债权很难得到保护，补救措施也非常有限。所以我国在 制定营业转让法则时，可以把重心向债权人权益保护倾斜，加大债权人的保护力 度。比如法国商法在债权人价款支付发生异议时和参与竞价时就很好地对债权人 的权益进行了保护。在德国、日本和我国澳门地区关于营业转让的通则中有受让 人和转让人共同承担对债权人债务的条款，对此笔者不予认同，尤其是仅让受让

19、人继受营业，或者仅以受让人继受商号作为标志确定受让人承担债务的相关规定 是有失偏颇的。为了明确营业转让中债务归属不准确的问题， 笔者认为可以用专 门的条款进行规定，并在转让合同的文本中列明，或者在进行登记时进行特定的 说明。对债权人的保护不是脱离营业转让的条款， 它是所有制度和各个环节中体 现出的规定。加强转让程序的司法流程、规定转让合同公示等行为都是在不同程 度上保护债权人的权益。转让人和受让人在营业转让活动中，通常会对债权债务 的转移进行一些说明和约定，但债权债务的转移作为营业转让结果， 并不是营业 转让的客体。笔者认为，营业转让行为涉及道德。债权债务的转移应当采用的模 式是以强制执行为主要原则，以自愿承担为例外原则。在营业转让过程中债权和 债务的转移有两种情况，一种是受让人继续使用转让商号，另一种是受让