公司监事代表制度初探(一)

1、公司监事代表制度初探 （一）摘要：公司的权利义务必须通过公司代表的行为来实践，因此公司的 代表制度是公司制度的一项重要制度，但平时我们所谈的均是董事层 面的代表，本文称为对外代表权，然而实践中经常发生这些享有对外 代表权的公司高级管理人员侵害公司利益，却无法被追究的现象，本 文考察了公司代表制度的两种主义，并提出在我国应该废弃原先的法 定代表人唯一代表制，而引进西方的监事代表制度。关键词公司代表监事制度监事代表公司作为一个法人，有以自己的行为取得权利、负有义务的资格，然 而作为一个组织体， 其不具有如自然人一样的生理特征可以自己行为。 在公司法上就创设了公司代表制度， 公司代表的行为视为公司的

2、行为， 其法律后果归属于公司，由公司负责，使得公司可以现实的行为，以 不负它的主体地位。然而在谈到公司代表制度时，我们主要讲的是公 司的对外代表权，经考察各国的公司法，大都是用了 “董事会 ”、“董 事”总“经理 ”等词来描述这种对外代表权的享有者，从法律条文看，享 有这种代表权的人或机构同时还享有经营、 管理公司日常事务的职权， 例如瑞士民法典第 69 条规定： “董事会依照章程授予其的权限有处理 社团事务和代表社团的权利和义务。 ”德国股份公司法在规定 “董事会在 法院内外代表公司 ”的同时，还规定 “董事会本身负责领导公司 ”（第 76 条）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同时

3、还是处理公司 日常事务的人 1。从这些规定可以看出， 这些代表权主要是基于经营者 在日常经营活动过程中与公司外第三者交易的需要而产生的，因此是 一种对外的代表权，这种代表制度是公司法制度中的一项非常重要的 制度设计，使得公司可以现实的行为，使公司这种组织体形式的法人 在主体行为上扫清了法律上的障碍。 然而笔者关注的不仅仅是公司的这种对外代表权，更加关注这些享有 对外代表权的董事们一旦滥用职权，法律上如何维护广大的股东以及 公司利益。当然，从法律上讲，董事会、董事长、董事、总经理等公 司高级职员或机构（以下简称经营者）滥用职权，造成公司、股东利 益损失而负有赔偿责任的制度早已确立，而且其内容相当

4、丰富，例如 董事的注意义务、忠实义务，公司的介入权等，我国公司法也作了相 应的规定，可以说，这种规则是相当完备的。然而遗憾的是，我国公 司法始终忽视了一个关键性的程序问题 由谁来代表公司向这些经营 者行使请求权。在实践中，虽有损失存在，法律上也有责任承担者， 但没人出面代表公司行使请求权，致使股东利益和公司利益损失的现 象大量存在，从理论上讲，这时应由监督权的享有者 监事会出面来 行使这种请求权，但我国公司法中仅规定监事有检查财务权、违法行 为监督权、要求经营者纠正损害行为权、提议召开股东大会权以及章 程规定的其他职权，却无代表公司起诉权，这不能不说是我国公司立 法的一大缺陷。 论及此现象时，

5、我们必须提到在公司立法上对代表制度的两种态度。通常而言，以是否承认在公司内部存在代表问题，可将代表制度立法 分为相对主义立法和绝对主义立法。相对主义立法即承认公司内部存 在代表问题，不将公司代表权唯一的绝对的授予某一人，除经营者是 公司对外代表权的享有者外，监事享有相对于经营者的公司代表权， 可以将其称为对内代表权；在经营者的行为同公司的利益发生冲突或 滥用职权造成公司利益受到损害时，由监事出面代表公司同其进行交 涉，维护公司及股东利益。国外很多公司立法都承认这一制度，例如 德国股份公司法第 112 条规定 “相对于董事会成员来讲，监事会在法院 内外代表公司 ”，日本商法第二编公司中 “公司对

6、于董事、 或者董事对于 公司提起的诉讼时，对于诉讼，监察人代表公司，收到公司依第 267 条第一款（即提起追究董事长责任的诉讼）的请求时亦同 ”，（第 275 条第四款），台湾公司法在第 223 条也规定 “董事为自己或他人与公司 有交涉时，由监察人为公司之代表 ”。而绝对主义立法主张公司内部代 表不存在，认为在任何情况下， 只有法律规定的代表人可以代表公司， 这种代表权的归属是唯一的， 不可分享的 2。由于法定代表人的唯一性、 不可代替性，造成法定代表人的权限渗透到企业的全部活动，从典当 公司资产、委托拍卖公司财产到转让一辆公司的旧汽车都必须提交法 定代表人签署的证明文件或者法定代表人的身份证明。法定代表人还 是企业治安保卫工作的负责人和企业雇员计划生育工作的负责人，且 在法人参加的民事诉讼中，法定代表人处于不可代替的位置，如果法 定代表人消极抵制，法人无从启动或参加诉讼，如果法定代表人主动 参加，没有任何理由可以阻止他代表公司行使诉权，如果公司想起诉 它的法定代表人，该起诉在理论上需要法定代表人的同意，法定代表 人在作为被告的同时， 并没有当然丧失代表原告的权利 3。我国公司法 就采取了这种做法，即规定董事长是公司的法定代表人，除其以外， 任何人不具有公司的代表权，监事当然就不具有这种代