劳务派遣法律规制与传统劳动关系理论辩析(一)

1、劳务派遣法律规制与传统劳动关系理论辩析 （一） 摘要：劳务派遣的合法性受到传统劳动关系理论的质疑， 劳动合同法 确认其合法性的同时，通过特别的规定对劳务派遣进行法律规制， 劳 动合同法对劳动派遣的法律规制与传统劳动关系理论实质上具有一 致性。关键词：劳务派遣法律规制劳动关系理论 Abstract:Thelegalityofemployeeplacinghasbeenconstantlythrowndoubtonb ytraditionaltheoriesaboutlaborrelations.ButbyenactingLawofthePeople publicofChinaonEmployme

2、ntContractsandregulatingemployeeplacingthro ughspecialregulations,thelegalregulationsintheLawoftheP.R.ConEmployme ntContractsagreeswiththesubstanceofthetraditionaltheoriesaboutlaborrel ations.Keywords:laborplacinglegalregulationtheoryaboutlaborrelations 一、传统劳动关系理论的主要内容1. 劳动关系的含义及特征 劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）

3、与劳动力使用者（用人单位） 之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同 其生产资料相结合的社会关系。 1劳动关系建立的前提条件， 一是劳动 者 （劳动力所有者 ）能够在法律上享有独立的人格主体地位 ,享有人身自 由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡 自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。 2劳动 关系具有以下特征：(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系 劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作 为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的 目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付

4、劳 动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换 关系。但劳动关系一旦建立， 用人单位即获得劳动者劳动力的使用权， 劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳 动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的 劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是 一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己 的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便 转换为人身关系。 3(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系 劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上 看，双方作为各

5、自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为 基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生 产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了 劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作 为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从 用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运 行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这 种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必 需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于 用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动

6、者需 编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定 了实质上的不平等性。2. 劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整 (1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系 平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律 关系的主要标志。 在平等的基础上， 当事各方才能真正做到意思自治， 如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成 的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民 事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务， 而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通 过法律保护实质上的不平

7、等，违背了立法的本意，使法律在相当存度 上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。 4 (2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整 社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而 产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过 对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到 矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式 上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。3. 劳动法对劳动关系的调整 劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在 对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有

8、平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不 低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的 权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会 保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务， 为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单 位的主体资格作出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件 的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立， 则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的 方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自 由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，

9、劳动法对劳动合同的 契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规 定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳 动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合 同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双 方的实际行为为依据， 而不考虑双方如何表述他们的关系， 5只要劳动 过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供 的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判 劳务派遣，是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后 ,依据与用工单 位订立的劳务派遣协议 ,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工 方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较，劳务 派遣用工方式中，存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体，劳 动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣 合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人 单位，而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位 使用，其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是，三方主 体之间的权利和义务主要依据合同确立，派遣单位与劳动者订立劳动 合同并不实际使用