刑事辩护与检察

1、刑事辩护与检察一、刑事辩护的意义和必要性律师制度是我国的一项重要制度，它对于维护公民合法权益,维护法律正 确实施,维护社会公平正义，推进依法治国，都具有重要意义。可以说,没有律师制 度,就不可能有真正的法治。而律师刑事辩护制度是律师制度最基础的部分；律师 刑事辩护是律师最基本的业务，它更集中、更鲜明地体现了律师制度对于维护公 民合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义，推进依法治国的重要意义。刑事辩护的必要性，可以从以下几个方面来看：（一）从司法证明活动的复杂性来看在刑事追诉中，认识活动具有逆向性，即追诉人员发现刑事案件时，案件 已经成为过去，追诉人员通过现场勘查、走访在场人及其他的一系列

2、侦查活动，收集证据,进而依靠这些证据，来“回复”、“再现”案件当时的事实。因此，司 法证明是一种回溯证明。而“回复”、“再现”案件当时的事实、对案件作回溯 证明的过程，是非常艰难复杂的，它像考古者考古，要受时间、空间、天气、证人 的认识能力、记忆能力、表达能力、注意力、情绪、思想感情，侦查装备的先进程度,办案人员的素质、能力、水平等多种因素的影响，容易出现纰漏、差错甚至 重大错误,从而使不特定的公众陷入可能被错误追诉的风险之中。 因此，各国都不 可能保证不出冤假错案，连财力充足、司法资源丰富、法治较为完善的发达国家 也是如此。据有关资料，美国死刑误判率竟达68%正因为存在出错的风险，因 而办案

3、需要采取诉讼的方式而不能采取行政决策的方式。而律师刑事辩护，以其专业知识，从犯罪嫌疑人、被告人的角度，审视和发现回溯证明中存在的问题，提 出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益 ,从而把案件搞准。如果说司 法公正是一座大厦，那么，侦查、起诉、辩护、审判和法律监督是撑起这座大厦不 可或缺的五根支柱。（二）从尊重和保障人权来看尊重和保障人权是我国的一项宪法原则和司法原则，也是国家的重要职 能和任务,充分体现了社会主义制度的本质要求。刑事诉讼所要解决的是当事人 有无犯罪、犯何罪、处何刑的问题，案件办理的最终结果，都关系到当事

4、人的人身 权利及财产权利，其中多数案件还关系到自由权乃至生命权。 概言之，刑事诉讼关 系到当事人的名誉、自由乃至生命，关系到其财产权益及家庭的荣辱兴衰，比民事 诉讼、行政诉讼所涉权利更为重要。当公民被公安、司法机关错误侦查、起诉、 审判,或者诉讼权利以及其他合法权益被公权力机关侵害 ，从而陷入无助、无奈的 境地时,请求律师帮助是依法求助的基本渠道。刑事辩护能够帮助公安、司法机 关把关涉当事人如此重大权利的侦查、批捕、起诉、定罪判刑等工作做准确、做 公正,从而把“尊重和保障人权”的宪法原则落到实处。（三）从刑事诉讼程序和构造来看办案必须米取诉讼的方式，而不能米取行政决策的方式。刑事诉讼的基本 程

5、序是侦、诉、审（一审、二审,少数经再审）,而刑事辩护是贯穿其始终的一个要 素；刑事诉讼的典型构造是由控、辩、审三方所组成的等腰三角形，即所谓“控辩 平等对抗、法院居中裁判”，如果缺少刑事辩护，三角形诉讼构造就不存在，刑事 诉讼就不成其为真正的诉讼，就失去其公正性。（四）从公权力的弱点来看公权力是伴随着国家的出现而存在的，其基本功能是管理国家，服务民众。公权力为任何国家进行经济、政治、文化、社会、资源环境管理所必须，但公权力如不受监督制约，就会被滥用、误用以至出现腐败；同时，公权力还有自我 扩张的特点，有时还有“经济人”的缺陷。针对公权力的这些弱点，刑事诉讼中设 立了公、检、法互相制约、当事人上

6、诉、申诉 ，律师辩护、检察机关法律监督等 制度;在诉讼程序之外，还有纪检监察监督、民主监督、新闻舆论监督等。因此，刑事辩护是刑事诉讼中对公、检、法这些公权力进行制约监督，以维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护司法公正的重要一环 ，其功能和作用非其他制 约监督所能代替。（五）从国家民主法制发展进步的需要来看刑事辩护是国家民主法制发展进步的产物 ，又反过来保障和促进国家民 主法制的发展进步。公民权利的保障状况，是衡量一个国家民主法制状况的重要 尺度。刑事辩护制度是保障公民权利特别是人身权利免遭公权力不法侵害、保障无罪的人不受刑事追究的一项基本制度。因此，刑事辩护制度的完善程度，刑辩律 师的境

7、遇，是衡量一个国家民主法制化程度的重要尺度 ，直接关系到我国作为民 主法治国家的形象。二、刑事辩护与检察工作的关系刑事辩护与检察工作是相反相成、对立统一、互促共进的关系。一方面, 他们一辩一诉，角色对立，成为诉讼中激烈对抗与攻防的双方；另一方面，他们互 为自身存在的条件，统一于刑事诉讼构造和刑事诉讼程序之中，具有多方面的一 致性（同一性）。（一）二者目标具有一致性刑事辩护和检察工作的目标，都是要准确查明案件事实与证据，正确认定 案件性质，正确适用法律，办准案件,维护当事人合法权益,维护法律正确实施，维 护司法公正和社会公平正义。（二）二者命运具有一致性律师制度和检察制度都是国家法制的伴生物和组

8、成部分，律师制度和检察制度都对法制起维护和促进作用。律师制度和检察制度都与国家法制同兴衰、 共命运,即法制兴即律师、检察兴，法制强则律师、检察强，法制衰则律师、检察 衰,法制亡则律师、检察亡。反之，律师制度和检察制度的兴衰存亡，又影响着国 家法制的兴衰存亡。在共和国成立六十多年里 ，伴随着国家法制的状况和命运， 我国检察制度和律师制度都经历了产生一一发展一一衰亡一一勃兴的历程，随着依法治国方略的进一步实施和推进，律师制度和检察制度都将进一步繁荣、发展。（三）检察机关法律监督的性质决定了二者具有一致性作为现代司法活动的“检察”，是检察机关代表国家和社会公益所进行 的一种以公诉为主要职能、以监督为

9、属性、以维护国家法制为目的的国家活动。 在我国，检察机关是国家的法律监督机关，刑事公诉仅是检察机关诸多职能中的 一项职能,刑事公诉要受法律监督性质的制约，服从并服务于法律监督。检察机关 在刑事公诉中不是当事人，它不应像民事诉讼当事人那样以谋求胜诉为主要目标 而应以保证法律的正确实施、维护国家法制的统一、尊严和权威为根本追求；在诉讼监督中应当秉持中立性，不偏不倚。据此,检察机关在刑事诉讼中既是犯罪的 追诉者、又是诉讼中违法行为的匡正者，还是合法权益包括犯罪嫌疑人、被告人 及其辩护人、诉讼代理人合法权益的维护者。因此，检察机关在维护诉讼参与人 合法权益包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、诉讼代理人的

10、合法权益上，具有一致性。有观点认为，检察机关的法律监督会使检察官取得比被告人及其辩护人 高的地位,从而破坏控辩平等。我认为这是一种误解。检察机关的法律监督不仅 不会破坏而且有利于实现控辩平等。因为所谓控辩平等 ，是指在刑事诉讼中控辩 双方“在形式上保持平等对抗的格局”。它主要包括控辩双方诉讼地位平等、 诉讼权利对等等内容，其目的在于防止控方权力过于强大而对辩方权益造成损害 从而实现诉讼的客观公正。首先，控辩平等主要是在刑事诉讼立法上通过“扶辩 抑控”的机制来实现的，对此，笔者曾在检察官客观公正义务及其在中国的发展 完善一文中作过阐述，这里不再重复。因此，要实现控辩平等，主要是在刑事 诉讼中严格

11、遵守诉讼程序，换言之,只要严格按刑事诉讼法办案，就能基本实现控 辩平等。其次,检察机关的法律监督有利于校正公诉人的片面追诉倾向，从而有利于控辩平等。因为检察机关如果是单纯的公诉机关，就容易以追求胜诉为目标，而检察机关作为法律监督机关时，就要秉持中立性，抑制片面的追诉倾向，以维护 法制统一、尊严和权威为追求。再次，检察机关的法律监督对于辩方来说是中性 的,并不必然给其带来不利。因为检察机关既要对有罪判无罪、重罪轻判提出抗 诉，又要对无罪判有罪、轻罪重判提出抗诉；既要对使犯罪嫌疑人、被告人得到不 当权益的违法犯罪行为进行监督，也要对侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的违 法犯罪行为进行监督。在司法实践

12、中，有不少抗诉、纠正违法和职务犯罪侦查是 针对后者进行的。最后，被规定为法律监督机关的检察院与没有被规定为法律监 督机关的检察院的主要区别，在于有没有监督纠正诉讼中违法行为的权力，而该权力仅是程序性的权力，检察机关只能给有关单位发出纠正违法通知书，有关单位收到通知书后是否纠正和如何纠正，则由有关单位依法作出决定。因此，检察机 关的纠正违法权仅是建议权。纠正违法权的程序性和受制约性，使得检察机关不可能因此而取得优越于辩方的诉讼地位从而破坏控辩平等。（四）检察官客观公正义务决定了二者具有一致性检察官客观公正义务是指检察官在刑事诉讼中不应站在当事人立场而应 站在客观立场上，不偏不倚地进行诉讼活动，忠

13、实于案件事实真相，全面关注对被 追诉人不利或有利的事实与情节，既依法追诉犯罪，又依法维护被追诉人的合法 权益,以实现司法公正。检察官客观公正义务在世界各国法律中都有体现,也被联 合国关于检察官作用的准则所确认。世界各国法律之所以都规定了检察官客 观公正义务，主要是因为检察官是国家和社会公共利益的代表 ，是准司法官，担负 着维护法制、维护社会公平正义的使命 ，而检察官承担的主要职能之一是公诉， 容易存在片面追诉倾向，需要以该义务予以防止和校正。据此，检察官客观公正义 务中关于“关注对被追诉人有利的事实和情节”、“维护被追诉人合法权益”的要求和“实现司法公正”的目的，与刑事辩护具有一致性。（五）检

14、察官对阻碍辩护人依法行使诉讼权利行为负责监督的职责决定了 二者具有一致性修改后刑事诉讼法第四十七条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机 关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。 人民检察院对申诉或者控告应当及时进 行审查,情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这说明，检察机关是辩护人法定 诉讼权利的维护者和保障者，这决定了刑事辩护与刑事公诉具有一致性。（六）刑事辩护对检察工作的重要作用决定了二者具有一致性刑事辩护人往往从与检察机关相异甚至相反的角度发现和提出刑事案件 和刑事诉讼中存在的问题，同时,对手相互“过招”，对“过招”双方都

15、会产生巨大的激励和促进作用。因此，刑事辩护和刑事辩护人提出的意见建议对检察工作 具有特殊重要的意义：有利于检察机关办准案件，确保办案质量；有利于监督和促进检察机关严格、规范、文明、公正执法 ；有利于监督和促进检察 官提高素质，遵纪守法，加强队伍建设。辩护人越强，素质和能力、水平越高，对检 察工作和检察队伍的激励和促进就越大。检察机关需要一支高素质、充满生机和 活力的律师刑事辩护队伍。三、检察机关如何正确认识和处理与刑辩律师的关系（一）牢固树立正确理念在认识和处理与律师的关系上，检察机关一要牢固树立尊重和保障人权 理念。尊重与保障人权,是社会主义制度的本质要求，是科学发展观的核心，也是 设立刑事

16、辩护制度特别是律师刑事辩护制度重要的理论根据；同时,尊重和保障人权，也是检察机关与律师共同的责任。检察机关应当认识到刑事诉讼对犯罪事 实作回溯性证明的复杂性及其可能存在的风险，认识到刑事诉讼中任何强制性措 施的采取都会不同程度地损害当事人权利 ，从而牢固树立尊重和保障人权理念， 在理念上最大限度地与辩护人取得共识，在刑事诉讼中慎用手中的权力。二要牢 固树立辩证思维的理念，正确认识检察机关与刑事辩护之间相反相成、对立统一、 互促共进的辩证关系，防止互相设防、互不信任，加强互相沟通，增进互信和友谊。 三要树立检察官与律师同属法律共同体的理念，明确双方都是法律大家庭的成员 都是实现司法公正的保障，都

17、是支撑司法公正大厦的支柱，从而共同构筑既相对 又相容、既相互竞争又相互支持的和谐关系。通过牢固树立上述理念，从而进一步与刑辩律师建立和谐关系，充分尊重刑辩律师的辩护权，保障和支持刑辩律师 依法执业。（二）坚持法律监督机关定位，认真履行客观公正义务，防止片面追诉倾向 检察机关的所有职能都从属于、服从于、服务于法律监督，都要受法律监督这一性质的制约。要防止把自己定位于公诉机关或者追诉机关，把自己视为诉讼当事人，以追求胜诉为最高目标。要坚持法律监督机关的定位，牢记自己维护法 制统一正确实施、维护社会公平正义这一天职，坚持惩治犯罪与保障人权相统一， 切实防止和克服重惩治犯罪、轻保障人权,重有罪、罪重证

18、据，轻无罪、罪轻证据, 重对无罪罪轻的抗诉、轻对有罪罪重的抗诉，重对使当事人不当获益违法行为的 监督,轻对损害当事人合法权益违法行为的监督等等错误思想和做法，坚持客观中立的立场，不偏不倚地履行各项职责，全面关注对被追诉人有利或不利的事实和情节,既追诉犯罪，又维护被追诉人的合法权益。（三）切实尊重和保护刑辩律师执业权利长期以来,检察机关对律师依法执业是很重视的。20XX年，高检院以正式 文件的形式下发了关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定，对依法保障律师会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料、律师收集和申请调取 证据等权利，以及检察机关依法听取律师意见、对律师投诉的处理等问题都作出 了

19、明确的规定。20XX年,针对全国人大常委会对律师法实施情况进行检查中发现 的问题,高检院又下发了关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知，要求 各级检察院都要对保障律师依法履行职责，特别是保障律师会见权、阅卷权、调 查取证权等方面进行全面检查，发现问题立即纠正；还要求对制定的有关规章制 度进行清理，发现与法律及有关规定不一致的，立即修改或废止。律师法于 20XX 年10月修订后，高检院又专门召开“全国检察机关贯彻修订后律师法电视会 议”，充分阐述了律师法修订的重大意义，并就检察机关如何不折不扣地贯彻修 订后的律师法,切实保障律师依法执业权利,提出了明确具体的要求。20XX年3 月刑事诉讼法修改

20、后，为了实施好该法律，高检院制定了人民检察院刑事诉讼规 则（试行）,对刑事诉讼法中跟检察工作有关条文作了全面解释 ，其中包括对律师 辩护相关条文的解释。根据修改后刑事诉讼法的规定 ，检察机关自身要依法保障 律师辩护中的会见、通信权，阅卷权,收集材料、申请调取证据权,核实证据权, 查阅、摘抄、复制案卷材料权,提供法律帮助（咨询）权、代为申诉、控告、申请 变更强制措施权,了解案件情况权、提出意见权等权利，并为辩护律师行使以上权 利提供便利；要认真落实案件侦查终结前、审查批捕、审查起诉时听取辩护人意 见的规定。同时,要加强诉讼监督，对辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法 院及其工作人员阻碍其依法行

21、使诉讼权利的申诉或者控告，要及时受理、认真审 查,情况属实的，通知有关机关予以纠正。（四）认真听取、高度重视刑辩律师意见检察官与律师“形式上对立、目标上一致”的特点，决定了律师最了解检 察工作特别是公诉工作的薄弱环节和检察机关在保障律师依法执业上的不足。因此,检察机关要把律师作为自己的一面镜子 ，认真听取并高度重视律师对检察工 作、检察队伍的意见建议。一方面,要加强与律师沟通，主动征求律师对检察工作、 检察队伍的意见；另一方面,要在各个诉讼环节依法听取律师意见。对律师提出的 关于检察工作和检察队伍方面的合理意见，要虚心接受，认真纠正（改进）；对律师 提出的犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减刑、

22、免除处罚的意见，要认真审查， 依法采纳；对律师反映或投诉检察人员违法违纪的，要及时认真调查，情况属实的, 依法依纪追究检察人员责任。四、对检察官和刑辩律师的几点意见建议（一）检察官和刑辩律师都要以事实为根据，以法律为准绳“以事实为根据，以法律为准绳”，既是刑诉法规定的公、检、法机关参 加刑事诉讼的基本原则，也是律师法规定的律师执业的基本原则。以事实为根据, 就是忠实于事实真相，对案件作认真、细致、客观的审查（调查）,从而准确认定案 件事实,严把事实关、证据关。以法律为准绳，就是忠实于法律，以法律作为认定 案件性质和犯罪有无和轻重的标准，从而正确适用法律。以事实为根据，以法律为 准绳,对检察机关

23、来说,要特别注意防止重惩治犯罪、轻保障人权,不客观全面地 收集、采信证据，认定案件事实；防止受权势、关系、人情等干扰而偏离法律。就 律师来说,要特别注意防止对案件事实凭空假设，无端怀疑；防止以当事人的立场 为立场，以当事人的意见为依据；防止离开事实、法律，对明显构成犯罪的案件 作无罪辩护。（二）检察官和刑辩律师都要坚持法律效果和社会效果、政治效果的有机 统一案件是社会矛盾的产物。检察工作和刑事辩护工作既是法律性、专业性 都很强的工作，又都与大局存在这样那样的，所办案件的背后都联结着错综复杂 的矛盾。这就要求我们办理案件不仅要对案件作出法律处理，而且要把案件置于 社会大局之中，考虑案件产生的复杂

24、原因，加以全面的审视和权衡，使办案工作和 所发表的意见既严格依照法律规定，又有利于化解矛盾，促进社会和谐，有利于人 民群众增强依法治国的信心，有利于中国特色社会主义事业的发展，从而实现法 律效果和社会效果、政治效果的有机统一。坚持“三个效果”有机统一，就检察机关来说，除了准确定性、正确适用法律之外，还要讲究办案的方式方法，并结合 办案化解矛盾，促进社会管理，充分发挥办案维护社会和谐稳定、维护国家法制、 维护人民合法权益、促进经济社会发展的作用，防止办错案和就案办案。就辩护 律师来说，要坚持对当事人负责和对社会负责的有机统一，既要全力维护犯罪嫌 疑人、被告人的合法权益,又要教育引导确已构成犯罪的

25、当事人认罪服法，依法接 受司法机关的指控和审判，维护司法权威；所发表的意见除了依据事实和法律外， 还要有利于促进社会和谐，增强人民群众对国家法治的信心，防止为抬高自己的 辩护作用而不适当地贬低公安、司法人员，防止认为指控、审判有所不当就无根 据地对当事人散布所谓“司法腐败”的信息；（三） 检察官和刑辩律师都要正确处理与媒体的关系，客观准确地披露涉 案信息，谨慎发表司法评论当代社会是信息社会，媒体在传播信息、引导公众方面作用巨大。特别是 络媒体,其快传播、广覆盖的特点使得作用尤为巨大。因此,检察机关和律师都应 重视发挥媒体的作用。准确是新闻的首要条件，也是信息的生命。检察官和刑辩 律师都是法律人

26、，又亲自参与了相关案件的办理，披露的涉案信息、发表的司法评 论对社会公众有特殊的影响，其中的司法评论还会对司法机关产生压力 ，因而所 披露的信息尤需客观、准确,发表司法评论尤需谨慎，决不能将未经查证的一面之 词及其他涉案信息向媒体披露，防止擅自发表不客观公正的司法评论，从而误导 公众、干扰案件依法办理，损害司法机关形象和司法公正。（四）检察官和刑辩律师都要恪守职业道德和职业纪律检察官和刑辩律师遵守职业道德和职业纪律的情况，直接关系到办案质 量和效果，关系到自身形象乃至国家法制形象。检察官和律师都要加强核心价值 观和职业道德建设，正确处理相互间的关系，正确处理与案件当事人的关系，规范 相互交往行

27、为，严格遵守法律法规和职业纪律，共守法律道德底线，勤勉敬业、廉 洁自律、诚实守信、秉持正义，以良好的职业形象赢得社会尊重，提高自身的公信 力。同时,作为控辩双方，检察官和律师是法庭上的对手，双方应该信奉一条 共同的职业道德：尊重对手,依法依规依礼发表意见，用语规范,表达准确,重在摆 事实、讲道理，说服法官，切忌断章取义、夸大其词、讽刺挖苦、冷嘲热讽、谩骂 攻击。双方既要比拼专业水平、专业技巧和专业能力，也要比拼良好的人文修养、 道德素质和职业伦理水平。【注释与参考文献】参见陈永生：死刑与误判一一以美国 68%勺死刑误判率为出发点， 载政法论坛20XX年第1期。参见宋英辉着：刑事诉讼原理导读,法

28、律出版社20XX年版,第69 页。见中国法学20XX年第2期172至173页。根据修改后刑事诉讼法第三十五条规定，辩护律师的责任是“依据事 实和法律”而不是依据当事人的意见，“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或 者减刑、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法 权益”，可见，辩护律师既要依法努力为当事人提供服务 ，又应有其独立的立场， 而不能为当事人的意志所左右，不能成为当事人的代言人和传声筒。偏离事实和法律作无罪辩护，不仅不利于当事人认罪服法，徒增当事人 对司法机关的怨恨，而且有可能导致有的当事人不客观地推翻原来的供述 ，致使 被从重判处或被取消投案自首的认定，其结果,不是维护当事人合法权益,而是害 了当事人重视发挥媒体的作用。准确是新闻的首要条件 , 也是信息的生命。检察官和刑辩 律师都是法律人 ,又亲自参与了相关案件的办理 , 披露的涉案信息、发表的司法评 论对社会公众有特殊的影响 , 其中的司