国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨

1、国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨内容提要新成立的国资委兼有特殊政府机构和国有资产所有者 职能机构的身分，国资运营主体兼有国有资产管理相对人和出资人的身分。国资委与国资运营主体之间的法律关系是准“政一资”关系与“资一资”关系的结 合。其中的“资一资”关系是一种投资中介关系。 信托和代理作为运用于这种投 资中介关系的两种法律制度，其实质区别在于国资运营主体经营自主权限和国资 委宏观调控力度的大小不同，因而，两者可以分别适用于不同领域的国有资产经 营。关 键词国资委、国资运营主体、投资中介关系、代理、信托 国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的成立，拉开了国有 资产管理体制新一轮改革的序幕

2、。 在设计由国资委、国有资产运营主体（以下简 称国资运营主体） 和国资受资（注：国资受资，泛指接受国有资产投资、从事 商品生产经营的，包括国有资本独资、控股、参股的，也可称之为最广义的国有。） （以下简称）构成的国有资产管理体制三层或二层框架中， 国资委和国资运营主 体的地位和法律关系性质至今还不明确。在将要制定的国有资产法中，明确 此问题，对保障国有资产管理新体制的有序和高效运行，至为关键。一、国资委的定位根据国务院机构改革方案的设计，国资委是将原国家经贸委指导国 有改革和管理的职能，财政部行使国有资产收益及产权变更管理的职能，以及中央工委、国家计委、劳动部有关国有资产管理的职能整合起来，

3、统一代表国家履 行出资人的职责。国资委的监管范围，被确定为中央所属（不含金融类）的国有 资产。地方所属的国有资产，由改革后设立的省、市（地）两级地方政府国资委 负责监管。此举坚持国家统一所有，分别由中央政府和地方政府代表国家履行出 资人职责。各级国资委监管的主要是经营性国有资产， 其他国有资产则依照相关 的法律法规进行管理。根据国务院公布的方案，国资委被定位为“国务院直属的正部级特 设机构”，专门承担监管国有资产的职能，既不同于对全社会各类进行公共管理 的行政机构，也不同于一般的企事业单位，具有特殊性质。它被形象地称为“准 政府第一部委”。（注：参 见石璐、周涵：中国政改荆棘地国资新政多悬念，

4、中国经营报20XX年3月10 日，第A1版。）笔者认为，国资委至少具有以下两种身分：（一）特殊政府机构国资委被定位为“国务院直属的正部级特设机构”。其中的“特”字，使它既不像国务院一般的组成机构， 又不像国务院下属的事业单位。国资委 基本上丧失了对整个社会的公共管理职能，不具有一般意义上的显性公共管理职 能，如制定、监督、执行对整个国家的所有经济主体都适用的法规的职能。但若 就此认为国资委完全没有公共管理职能， 又有失偏颇。因为国有资产运行不限于 一个孤立、封闭的系统内部，而是遍及国民经济各个领域的开放市场。 国资委必 然和其他部门发生，例如，国资委必须借助计划、财政、税收、金融等手段为国 有

5、资产的管理提供宏观指导、协调和信息服务；国资委制定规划和产业政策时需 要财政、税收、金融、设立等方面的优惠政策配套。此时国资委就肩负着与其他 部门协同和合作的职责。显然，这些职能不能完全由其他部门代劳， 但又在一定 程度上突破了国有资产所有者职能的范围， 故归根到底还具有公共管理职能的属 性。因此，国资委既然作为一个特殊政府机构而存在，就必然具有政府机构的属 性。设立国资委这种机构，旨在实现政资分离。但有人认为国资委还隶 属于政府，并不能实现政资的真正分离，而要实现政资绝对分离，就应当将国资 委作为人大的特设机构。（注：参见刘锡秋：政企分开何时到位 为国有资产管理体制改革献计，中国 律师20X

6、X年第11期。）笔者认为，就目前 来说，政资绝对分离在我国是不可能实现的目前世界上只有极少数国家（如奥地利）采用国会或议会下设专门委员会的形式管理国有资产。（注：参见郝联峰：论国有的法人治理结构改革，厦门大学学报（哲社版）1998年第2期；文宗瑜：探索建立全新的国有资产管理与运营模式，国有 资产管理 20XX年第1期。这些国家的议员都是专职的，并且其国有资产规模很小，所 以 国会或议会有能力对国有资产实施管理。即便如此，该专门委员会实际上是“第 二政 府”，也存在对其监管的问题，仍不是政权与国有资产所有权的绝对分 离。反观我国，人大是一个议事、立法和监督的非常设权力机构，人大代表也不是专职的，

7、人大不能及时、有效地执行国家日常事务的管理，国有资产管理尤为专业、复杂，这些职能只能由政府代为行使。因此，“国有”就是政府所有，不存在“全民所有”的所有权制度。（注：参见郭励弘：正确认识“国 资”产权归属，经济研究参考20XX年第23期。）不能因为国有资产全民所 有就简单地认为国有资产应由人大直接来监督管理，实行政资绝对分离。国资委作为政府的特设机构，虽然只使政资相对分离，但却符合国有资产管理的需要。为了追求政资绝对分离，还有人认为，应当将国资委定位为事业单 位。（注：参见左志辉：创建国有资产管理新模式：二级治理、三层管理，国 有资产管理20XX年第4期。）笔者认为，在行政与事业分开的体制中，

8、事业 单位是一种公益性、非营利性的非政府机构，而国资委应当负有既实现国有资产 保值增值，又运用国有资产实施宏观调控的职责， 这显然超出了事业单位的职能 范围。所以，国资委定位为事业单位不及定位为政府机构适当。（二）国有资产所有者职能机构国务院是法定的国有资产惟一和统一的所有者。国资委是代表国家 相对集中地行使国 有资产所有者职能的专门机构，其国有资产所有者职能， 包括两个层面的内容：1. 国有资产管理者职能。国资委作为国有资产所有者职能的终极执行者（或称终极所有者），也就是整个国资系统的权力中心， 对包括各级地方国资委、直属和各地的国资运营主体和在内的整个国资系统行使国资管理者职能。主要表现为

9、：拟定国有资产管理的法律、行政法规和制定规章制度；制定国有资产发展的中长期规划和产业政策，提出发展战略目标，引导产业结构调整；研究和指导国有资产管理体制改革、培育和完善市场体系，协调国有资产的整体运行；领导全国国资管理工作，指导协调各级地方国资委的监管工作；监督检查各级国资委、国资运营主体的工作，承办并组织调处各类重 大 国有资产权属纠纷，决定重大投资、技改投资的审批，组织解决国资管理、 运营中的重大问题；制定国有资产的预算、评估、运营的标准、规章和办法，拟定并组织实施国有资产兼并、拍卖、租赁、转让管理办法，组织领导国有资产的预算、评估、运营工作；组织、引导国有资产跨地区、跨行业及跨国合作与交

10、流；对实行宏观而间接的管理和指导，推进改革和重组等。在统一所有、分级管理的国资系统中，国资委处于权力金字塔的塔 尖，它统一制定国有资产管理的政策和规章制度， 对各级地方国资委和国资运营 主体进行适法性指导和监督。省级国资委管理辖区内的市（地）、县级国资委（办） 和国资运营主体，对它们进行适法性指导和监督。 在适法性指导、监督的过程中 一般仍沿用行政管理的模式，上下级之间是领导与服从的关系，如发生纠纷最终由中央国资委解决。2. 国有资产出资人职能。国资委将原来分散于各部门的国有资产管 理职能整合起来，对其直属的国资运营主体或直接行使出资人职能。 即基于管资 产、管人、管事相结合的原则，以公司法上

11、的股东身分履行出资人职能。 表现为: 选派和更换国资运营主体或的董事、监事和财务总监；通过审计、稽查进行监管， 考核国资运营主体或的运营业绩；决定国资运营主体或的设立、分立、合并、变更等重大事项。管资产职能。国资委管理的国有资产，只限于中央所属的资产。中 央所属包括国资委直接投资设立的和国资委直属国资运营主体投资设立的。这种职能较以前发生了三个转变：（1）从管转变为管资产。国资委作为出资人，将国 有资产投入国资运营主体或，只以其投入的国有资产为限承担有限责任； 不再直 接干预国资运营主体或的具体经营管理，而且只是监督其是否按法律规定和章程 （或经营协议）运行，并可以根据需要“用脚投票”。（2）

12、从实物形态管理转变 为价值形态管理。实物形态的国有资产被投出以后，国资委不能再对其进行实物 管理，而只能进行资本管理，即对国有资产的价值形态实行总量控制， 考核国有 资产是否保值增值。（3）从静态管理转变为动态管理。国资委根据其资本管理的 要求和宏观调控的任务，调整国有资产的宏观布局结构，有进有退，在动态中实 现国有资产的保值增值。管人职能。国资委作为出资人向国资运营主体或委派董事、监事、 财务总监。总经理则由国资运营主体或董事会选择聘用， 国资委不再负责任命或 推荐。这样实现由传统意义上的管领导班子转变为委派产权代表。以往由党政部门（尤其是组织人事部门）行使的人事支配权，应当转移给国资委行使

13、。管事职能。国资委向国资运营主体或派出产权代表，作为董事的， 通过董事会对国资运营主体或进行间接管理， 对重大经营决策和重大事项按所占 股份份额行使表决权；作为监事或财务总监的，则只对董事会所作决定进行适法 性监督，对国资运营主体或财务制度进行指导和监督。 国资委现行的出资人管理 模式的确立，使以前事事都要由国资局审批的管理模式成为历史，实现了从前置性审批管理向后置性监督管理的转变。二、国资运营主体的定位我国国有资产规模庞大，20XX年全国国有资产总量亿元，经营性国 有资产总量亿元，其中国有中国有资产总量亿元，国有总数超过8万家，国有经济几乎遍布国民经济的所有领域。（注：参见中共中央党校研究室

14、、中国海洋 石油总公司联合课题组：构建新的国有资产管理体制的核心一一建立出资人制 度，经济研究参考20XX年第17期。）作为“有限理性”政府的一个职能机 构，国资委根本无法直接管理如此庞大的国有资产。如果国资委直接管理，则难免政府过多干预，使附属于政府，甚至又回到计划经济时期的管理模式上。 因此， 有必要借鉴深圳、上海等地的经验，在国资委与之间构建一个接口一一国资运营 主体作为中间层次，担负具体的国有资产经营管理的任务。国资运营主体，即政府依法设立的专门从事国有资产投资的机构。 它既不是行政机构，也不同于从事商品生产经营的，而是以投资为专门职能的特 殊法人。它不直接生产或销售商品，而专门经营资

15、本，实质上成为一种特殊的金 融机构（或称投资银行）。国资运营主体接受国资委投入的国有资产， 再投入到， 并以投入到的资产承担责任。这种制度设计，使国资运营主体像一般投资者那样 对经营高度关切，追求效益最大化，从而硬化投资责任，实现国有资产运营行政 化向化（市场化）转变，解决“出资人虚置”的问题。在国资委一国资运营主体一三层体制中，国资运营主体承担着两种 不同的角色：1. 对于国资委来说，国资运营主体首先是国资管理相对人。 当国资委作为特殊政府机构领导、监管国资运营工作时，它与国资运营主体之间就是国 资管理者与国资管理相对人的关系。这种关系在一定程度上受到行政法调整，发生的纠纷可通过行政复议和行

16、政诉讼程序解决。其次，国资运营主体还是国资委的受资人。国资委出资设立国资运营主体，后者以金融机构运作方式运营，盘活国有资产。两者之间就是出资人与受资人的关系，实质上是一种特殊民事关系，在一定程度上受民法调整，发生的纠纷可通过民事诉讼程序解决。2. 对于来说，国资运营主体则是出资人。它将国有资产转投资于，是真 正的“老板”，并以对的出资额为限承担责任，按出资比例享有经营管 理者选择权、重大决策权和资产收益权。两者之间是出资人与受资人的所有权与经营权（或法人财产权）分离的关系，是以产权关系为纽带的现代新型母子公司关系。这是一种民事关系，受民法调整，可以通过民事诉讼程序解决其纠纷。国资运营主体作为介

17、于国资委与之间的中间层主体，是国有资产管 理三层体制中最关键的环节。一方面，它作为连接国资委与的桥梁，是具体运营 国有资产的市场主体，通过委派产权代表、实行重大事项报告制度和进行财务审 计监督的方式实现对其投资的的管理和监督； 根据国家的国有经济宏观布局和产 业结构调整政策，利用市场机制对国有资产起基础性配置作用， 通过投资、控股、 参股、产权出让、收购及兼并等运作方式，实现国有资产的优化配置和规模经营， 追求国有资产经营效益最大化。另一方面，它又形成国资委与之间的隔离带， 使 国资委不能直接参与的经营管理，从而减少政府对的干预，真正实现出资人所有权与经营权（或法人财产权）的分离。国资委成立之

18、前，各地国资运营主体在实践中通常是由单个地方政 府独资设立。实践表明，这种由单个地方政府独资设立的国资营运主体常常会受 到政府多方面的干预，附属于政府，成为政府部门的“翻牌公司”。因此，为了 使国资运营主体成为真正的市场主体， 笔者认为，国资运营主体的设立应当“股 权多元化”，即应当由多个国资委投资设立，甚至可适当吸收民营资本或境外资 本参股。由于篇幅所限，下文只对国资委作为出资人时与国资运营主体发生 的法律关系进行定性探讨。三、国资委与国资运营主体法律关系的定性（一）准“政一资”关系与“资一资”关系的结合国资委与国资运营主体之间的关系，既不同于单纯行政隶属性质的 行政管理与民间投资（政一资）

19、的关系，也不同于纯粹的市场主体之间出资与受 资（资一资）的关系，而是准“政一资”关系和“资一资”关系的结合。1. 国资委虽不像以前的国资局那样，以行政上级的身分管理国资运营主体，但作为一个准政府机构，它为了国有资产的整体利益，肩负与其他部门 协调的任务；制定国资系统内统一的政策和规章制度，并进行行政监管。作为国 资管理者的特设政府机构身分也使得它不得不凭借政府的权威和行政资源，借用行政管理的方式对国资运营主体进行管理。因此，它与国资运营主体间的关系体 现出准“政一资”关系的特点。2. 国资委是国资运营主体的出资人，以出资人所有权为纽带、以追求投资效益为目标对国资运营主体进行管理， 两者的关系又

20、体现出“资一资”关 系的特点。这种“资一资”关系具有股东与公司关系的一般内容，国资运营主体是具有法人资格的公司。在法律上，公司拥有独立的人格，是一个与股东完全不 同的人。正如英国的Haisbury勋爵所言：“尽管公司成立后，其业务与以前毫 无二致，同样的人是经理人，同样的手收受利润，公司在法律上既非认股人的代 理人，也不是他们的受托人（trustee），除了公司法规定的范围外，认股人为公 司成员不承担任何其他形式的责任。”（注：转引自张开平：英美公司董事法律关系研究，法律出版社1998年版，第3页。）不言而喻，股东与公司间的关 系不是股东与董事间的关系或者公司与董事间的关系。国资委双重身分的浑

21、然一体自然使上述两方面关系相互结合。这种 结合不是简单的堆砌，而应当是以“资一资”关系为主、 以准“政一资”关系为 辅的有机结合，即国资委以资本调节为主要管理手段，以行政调节为必要的补充 管理手段。在国有资产管理中，这两方面关系并非相互独立、泾渭分明、相互排 斥、而应当相辅相成、相互融合。（二）特殊的投资中介关系在国有资产管理三层体制中，国资委与国资运营主体之间的“资一 资”关系是“资一资一企”关系的一部分。国资运营主体既是国资委的受资人， 又是的出资人，因而是一种转投资机构，是国资委对间接投资的中介。不过由于“资一资”关系融合了准“政一资”关系， 使得这种投资中介关系具有以下两个 特点：1.

22、 契约性和非契约性的融合。国资委把国有资产交给具有法人地位 的国资运营主体经营，必然以合同的形式确定这种关系。 这种合同不是一般民事 合同，而应当归属于经济合同或政府商事合同。（注：参见史际春、邓峰：合同 的异化与异化的合同一一关于经济合同的重新定位，载漆多俊主编：经济法论 丛第1卷，中国方正出版社1999年版，第41 65页；史际春、邓峰：经济（政府商事）合同研究以政府采购合同为中心，载史际春、邓峰主编：经 济法学评论第1卷，中国法制出版社20XX年版，第1 45页。）它既具有契 约性又具有非契约性。一方面，国资委与国资运营主体之间经过自愿、 平等协商， 安排一些具体权利、义务，双方平等、诚

23、信地遵守。另一方面，国资委出于管理 的需要，它以强势地位在订立合同的过程中起主导作用，国资运营主体在对国资委依据国家计划和产业政策所提出的要求， 应当被动地协从。国资委在向国资运 营主体授权的过程中，不单以出资人身分，还以行政主体的身分授权。这种授权 使得国资运营主体的职责、运营目标不能仅通过讨价还价的协商来固定， 还必须 以法律、经济、行政手段来促成。契约性和非契约性是同一授权行为的两个不同方面，如同一枚硬币 的正、反面，两者相互补充、相互融合。在国资管理中，需要更多体现的是契约 性为主、非契约性为辅。通过契约方式这个“河床”来引导，非契约方式这个“堤坝”来防治，使得国有资产最终在市场的“河

24、流”中自由地奔腾欢唱。2. 商业性和公益性的融合。国资委的当务之急是调整国有资产宏观布局，将国有资产从纯粹商业性行业逐渐退出，转向公益性行业和少数外部效应 较强的商业性行业，使国有资产承担更多的公益性职能。 但在为期数十年的渐进 过渡期内，国有资产宏观布局中商业性职能仍占相当地位，需要随着时间的推移渐渐减弱至某一限度。由此也决定了国资委和国资运营主体之间关系的性质是商业性和公益性相融合。商业性表现在：国有资产的运行必须坚持保值增值， 追求 利润和效益；公益性表现在：国有资产的运行必须为社会提供公共产品或准公共 产品，且承担国家宏观调控的部分职责。在向国有资产整体调整目标迈进的过程 中，商业性和

25、公益性始终融合在一起，但融合的结构却在不断地变化，即商业性 逐渐减弱而公益性逐渐增强。上述两个特点的明确，在法律上具有重要意义。其一，指出了国资 委对国资运营主体的管理权限的真正来源。 换言之，国资委正是基于具有以上两 个特点的投资中介关系，才拥有了对国资运营主体管人、管事、管资本的权利（力）。其二，指出了国资运营主体是一种市场主体。这有利于国资运营主体摆 脱行政傀儡的性质，从而有望基本上杜绝国资委对的直接干预。 其三，指出了这 种投资中介关系的实现手段具有多样性。 这就可以根据不同的需要，运用契约方 式，借鉴诸如信托、代理、信贷、租赁等制度的理念授权中介。下面，笔者拟就 争论较多的信托和代理

26、制度进行比较分析，说明两种制度均可借鉴、吸收。（三）代理与信托的比较和选择1信托。国资委作为国有资产的委托人和受益人，它将国有资产交 由国资运营主体托管，国资运营主体作为受托人对国有资产享有法律上的所有 权，并附有相应的受托人义务。信托之所以可适合于国有资产管理的需要是基于 其独特的理念：（1）所有权与受益权相分离。信托成立后，信托财产所有权与信 托财产受益权呈分离的特征。表现为：委托人与自己交付信托的财产相分离； 受 托人的财产所有权与财产利益相分离；受益人的受益权与财产所有权相分离。（2） 信托财产的独立性。信托关系一旦成立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来成为独立

27、的财产，即在偿债、继承、抵消、混同等方面都具有独立性。（注：参见张淳：信托法原论，南京大学出版社1994年版，第110114页。）（3）信托管理的连续性。即信托不因受托人的欠 缺影响其 成立，不因受托人的灭失而影响其存续，并且公益信托中适用“类 似原则”。（注：所 谓“类似原则”是指，当公益信托所定的目的不能实现或 实现已无意义时，只要委托人在信托文件中有将全部信托财产运用于公益事业的一般性意思时，公益信托并不终止，法院将使信托财产运用于比初始信托尽可能类似的其他一些公益目的上，从而使公益信托继续存在下去。参见周小明：信托制度比较法，法律出版社1996年版，第18 页。）（4）有限责任。信托内

28、部，受托人因信托关系而对受益人所负的债务（即支付信托利益），仅以信托财产为限负有限责任。信托外部，委托人、受托人及受益人实质上因为信托事务处理所发生的债务，只以信托财产为限承担清偿责任。在国有资产信托中，国有资产所有权与经营权分离，国资运营主体 作为在管理人才和技术上拥有优势的受托人， 独立自主地对投资、管理，可免受 国资委的不合理干预。由于信托具有连续性，就不因政府部门的职能变更和领导 人更迭而影响其存在和发展。信托财产的独立性使得国资运营主体的自有财产与 信托财产的分离，有利于防止其侵吞国有资产；同时还使得国资委、国资运营主 体的债权人无法主张以信托财产清偿债务，有利于防止国有资产流失。信

29、托中的 有限责任使得国资运营主体仅以其法人财产为限承担责任， 这就解决了国家对承 担无限责任和“只负盈不负亏”的问题，有利于国有资产安全、高效地运行。2代理。被视为“资本家的福音”（注：参见李开国：民法基本问 题研究，法律出版社1997年版，第200页。）的代理制度同样也可适用于国有 资产管理。国资委把国有资产授权委托给国资运营主体经营，国资运营主体因此代理权而取得对的管理权。代理制度与商品经济的内在，正是代理制度存在价值 之所在：（1）代理制度基于民事活动的复杂性和社会分工的必要性而产生，它可以弥补被代理人在时间、精力、知识、技能上的有限性。因此，它具有分工效益 和规模效益。（2）代理制度对

30、代理人科以诚信义务和注意义务，有利于保护被代理人的利益。（3）代理制度遵循绝对、单一的所有权理念，代理人必须以被代理 人的名义为法律行为，并不因代理行为而取得被代理人的财产所有权。通过代理，一方面国资委不必事必躬亲，它可把具体国资运营工作 分离出去，只承担国有资产的监管职责，这样有利于发挥国资运营主体的管理优 势。而且对国资运营主体科以诚信义务和注意义务，可以促使它尽忠职守，实现 国有资产运营的目标。另一方面，在我国国有资产管理中，有些国有资产具有基 础性、战略性地位，国家需要牢牢控制。通过代理授权，国资委只赋予国资运营 主体特定的权限，保留某些决定性的权力，这样有利于国家对这些国有资产的控

31、制。3信托与代理的比较。代理和信托在法律关系、产生过程、功能、目的等方面都很相似，并且世界各国还呈现出不断融合的趋势， 大陆法系的许多 国家如德国、日本、韩国和我国等都相继引进了信托制度。不可否认，信托与代 理也有许多区别，但究其本质区别主要源于所有权理念不同。 代理制度遵循绝对 的、单一的所有权理念；信托制度则遵循二元财产权理念， 从空间的观点出发对 物的价值和使用价值进行分割，使受托人享有物的使用价值的所有权， 而物的价 值（财富）则为受益人享有。（注：参见许凌艳：英美法系信托制度与大陆法系 代理制度的比较，前沿1999年第8期。）由此引发了两者之间在导致设立的法律事实、名义使用、权力归属

32、、法律责任主体等方面的不同。分别寓于信托和代理的不同的所有权理念，在国有资产管理中所体现的区别则集中于以 下 两个方面：（1）国资运营主体经营自主权限的大小。 国资运营主体经营自主权 限根据国资委的放权程度而定。这种经营自主权决定了它经营权限范围和自主程度的大小。若将两者关系确定为“代理”，国资运营主体在运营国有资产时，只能在国资委的特别授权范围内活动，而且受国资委严格的监督和控制，经营自主权相对较小。若将两者关系确定为“信托”，一旦国资委将国有资产管理权转移给国资运营主体后，国资运营主体无需再经过国资委的特别授权，就取得了对国有资产进行直接经营管理的权力，包括投资兴办、改造和扩建、承租兼并其他、购置股份等；政府也不得再对国资运营主体的经营行为进行严格的控制，其只能通过委派监事或财务总