德国企业兼并法律制度及其对我国的启示(一)

1、德国企业兼并法律制度及其对我国的启示 （一 ）目前，世界范围内又掀起了一轮企业兼并浪潮。兼并虽然利于企业通 过资产重组迅速实现低成本扩张，但如不对其进行严格管理，也易产 生垄断等破坏社会经济秩序的现象。德国是世界上兼并活动产生较早 的国家，也是控制兼并较成功的国家，研究德国的企业兼并法律制度 并加以借鉴，对正在大力发展兼并的我国具有重要意义。一、德国的企业兼并法律制度（一）德国企业兼并的立法体例与兼并概念 在德国，对企业兼并的法律控制主要是通过反对限制竞争法 （简称 “卡特尔法 ”）来进行的。这部法律自 1957 年颁布以来，先后经过了 1966 年、 1973年、 1976年、 1980年和

2、 1989年5次修改，迄今已成为德国 企业兼并领域的基本法。此外，对企业兼并进行规定的还有联邦德 国股份公司法第 339358 条和德国关于有限责任公司从公司资金 中增加资本和合并的法律第 1935 条。 控制企业兼并首先要明确企业兼并的概念。兼并的概念，有广义和狭 义两种。狭义的兼并，指的是两个或两个以上的企业，按某种条件组 成一个企业的产权交易行为。广义的兼并包括狭义的兼并和收购。这 里所讲的收购特指一企业用某种条件取得另一企业的大部分产权，从 而居于控制地位的交易行为。 反对限制竞争法采纳了兼并的广义含 义，认为以下情形应认定为兼并，适用该法： （1）购买产权，即一个 企业购买另一个企业

3、的全部或相当一部分财产； （ 2）参股，即一个企 业掌握另一个企业的股份达到被参股企业的 25或掌握另一个企业一 半以上的表决权；（3）企业协议，即企业之间达成协议，组成康采恩 式的联合体，或者联合核算，或者盈亏共同分享和分担，或者全部、 部分租赁；（4）领导交叉兼职，即有关企业的监督机构或管理机构一 半以上同时在对方企业的领导班子任职； （5）其他形式，只要企业之 间建立的联系致使一个企业或几个企业对另一个企业能够施加控制性 影响（注：德国反对限制竞争法第 23条第 2款。）。（二）德国企业兼并的控制程序 德国法律规定，控制企业兼并的主要执行机构是联邦卡特尔局，它被 授予了禁止兼并的权力，但

4、在实践中，联邦卡特尔局不可能及时地掌 握全国各地企业兼并的情况。因此，为便于联邦卡特尔局对兼并的管 理，反对限制竞争法规定了企业兼并的两种报告义务，一是兼并后 应履行的报告义务，二是兼并的事先通知义务。此外，为保护当事人 的合法利益，德国法律还规定对联邦卡特尔局的决定不服时，当事人 有权采用法律救济手段 （注：德国反对限制竞争法 第 23、24a 条。）。1. 兼并后应履行的报告义务为， 如果已完成的兼并会对竞争产生重大影 响，则必须及时通知联邦卡特尔局。 根据反对限制竞争法 的规定， 兼并在三种情况下被认为会对竞争产生重大的影响： （1）有关兼并在 特定市场中形成或达到了 20以上的市场占有

5、率； （2）参加兼并的企 业之一在另一市场中拥有 20以上的份额；（3）参加兼并的任何一家 企业拥有 1 万名以上的雇员，或上一年度的营业总额达到 5 亿马克。 对于事后报告的企业兼并，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权 认定其违法而予以禁止。由于违反卡特尔局禁令的行为是无效的，所 以兼并企业必须解散，或者出让其部分财产，或者分成几个企业。2. 兼并的事先通知义务为， 对于在筹划中的兼并， 应该事先向联邦卡特 尔局申报。这种事先申报是任意性的，但在有以下情形中的任何一种 时应为强制性的： （ 1）参加兼并的两家公司各自的年度营业额都达到 了 10 亿马克；（ 2）其中任何一家公司的年度营业额

6、达到了 20 亿马克； （3）其他法律规定必须要事先申报的。对于需事先通知的企业兼并， 如果卡特尔局认为有必要进行审查，就得在一个月内通知有关企业。 如果在这一个月期限内它未通知有关企业，兼并便可被视为得到了批 准。在前一种情况下，如果卡特尔局要禁止这个兼并，原则上必须在 得到兼并通知后的 4 个月内发布禁令。规定兼并的事先通知义务是为 了使参与兼并的企业尽早知道卡特尔局对兼并的态度，以尽快消灭经 济活动中的不稳定状态，避免兼并发生后被禁止而造成的损失。3. 兼并被禁止后当事人有权采用的法律救济手段主要有两种： 一是向联 邦卡特尔局所在地柏林的高级州法院提出上诉，请求再审。再审时企 业可以向法

7、院提出新的事实和证据。如果企业对上诉法院的判决仍然 不服，可向联邦法院请求法律再审，但联邦法院仅审查与案情相关的 法律问题，而不再审查有关的事实。二是向联邦经济部长申请特许批 准，但一般只有在以下情形时有关的申请才可能得到批准：兼并对整 个经济带来的好处大于其对竞争的妨害，或者从重大的公共利益考虑需要此种兼并 （三）德国企业兼并控制的实体标准 对于联邦卡特尔局禁止兼并的实体依据， 德国法律也作出了详细规定， 它主要体现在反对限制竞争法的第 24 条中。该条规定：企业兼并 如果完全有可能形成或加强某种市场支配地位，联邦卡特尔局则有权 行使权力，对尚在筹划中的兼并予以禁止，或对已经完成的兼并予以

8、撤消，除非参加兼并的企业能够证明，该项兼并将有助于改善竞争环 境，而且这种改善完全可以超过由于其对市场的控制而造成的不利影 响。联邦卡特尔局对兼并的禁止和撤消可以基于对未来发展的预测而 进行，并且不必证明是在什么时候形成或加强了有关企业的市场支配 地位。 1980 年反对限制竞争法修改后建立了一项法律推定制度， 规定有以下情形时可以推定兼并将会导致或强化市场支配地位： （1） 一个年度营业额为 20 亿马克的企业与一个较小的企业合并， 并且在有 关的市场中中小企业拥有 23的市场份额， 或者被兼并企业至少拥有 1.5 亿马克的年度营业总额，其本身就具有市场支配地位。 （2）所有参 加兼并的企业

9、年度营业总额达 120 亿马克，而其中两家企业的年度营 业额分别达到 10 亿马克。 至于联邦经济部长特许批准兼并的标准，前文已述及，即兼并对整体 经济带来的好处大于其对竞争的妨害，或者从重大的公共利益考虑需 要此种兼并。二、我国企业兼并领域的立法缺陷（一）缺少统一的立法 企业兼并必须建立在法律基础上，纳入法制的轨道。我国目前尚无一 部系统完整的企业兼并法，有关企业兼并的规定散见于各种政策法规 中，不仅效力低下，而且相互之间在内容上也多有矛盾之处。这些政 策法规包括：关于企业兼并的暂行办法 、关于出售国有小型企业产 权的暂行办法、国有资产评估管理办法 、禁止证券欺诈规定 ，等 等。（二）对企业兼并的概念界定不科学 我国第一次在法规中明确规定兼并概念的是关于企业兼并的暂行办 法第 1 条，规定：本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企 业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不 通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法调整。这个概念虽 然基本揭示了兼并的本质特征，但仍然有许