我国不动产登记制度研究一

1、我国不动产登记制度研究一王效贤摘要： 不动产登记为物权法中的重要制度， 是指经权利人或利害关系人申请， 由国家专职 部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。作为物权公示手段，不动产 登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。目前世界上存在的契据 登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种模式各有所长，我们应充分比较借鉴上述登记制度的 长处，结合我国的现实国情，构建有中国特色的不动产物权登记制度。本文回顾了我国不动产 登记的历史，指出我国的登记制度存在诸多缺陷，并归纳总结了学者们关于完善该制度的若干 建议，认为物权法中对登记制度的规定，标志着我国统一不动产登记制度

2、的正式确立。本文认 为，我国的不动产登记制度具有公示力、形成力、推定力和公信力四种法律效力，并对物权法 中的更正登记、异议登记和预告登记三种特殊类型进行了阐述。文章分析了我国不动产登记机 关应履行的职责，并对登记错误的责任赔偿问题进行了分析，指出物权法在登记机关责任赔偿 问题上采纳了无过错责任原则，其目的是为了减少登记错误，更好地保护处于相对弱势地位的 受害人的合法权益。文章最后分析了登记机关赔偿责任的构成要件，并对赔偿围及登记机关的 追偿问题进行了阐述。不动产登记是物权法中的一项重要制度。在现代市场经济社会中，法律在保护财产静的安 全的同时，更加注重保护财产动的交易安全。 由于不动产在财产权

3、体系中占据非常重要的地位， 因而作为其物权公示手段的不动产登记就扮演了极为重要的角色，它甚至决定了基于法律行为 的不动产物权变动能否发生效力。梁慧星先生在论述登记制度的重要性时曾经指出：“不论物 权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实 的实施。”因此，研究不动产登记制度，对于正确理解物权变动法理，准确适用法律，保障交 易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。 本文试就我国不动产登记制度的基本问题作一探讨一、不动产登记概述（一）不动产登记的意义不动产登记，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变 动事项记载于不动产登记簿的事实。

4、例如，某甲通过合法建筑建造住宅一处，经甲向房产管理 部门申请， 由房产管理部门将其房屋权属状况记载于不动产登记簿， 该项记载就是不动产登记， 又称不动产物权登记。不动产登记具有如下含义。1. 登记是依当事人申请的行为。当事人提出登记申请，是不动产登记的起始环节和必经步 骤，是启动不动产登记程序的重要法律事实。没有当事人的申请，就不会产生登记法律关系。 但是，并不是任何人都可以提出登记申请。不动产登记的直接后果是产生不动产登记关系主体 之间的权利和义务，其最终目的是为了使当事人的不动产权利通过法律程序得到认可。因此， 只有与待登记的不动产权利具有直接利害关系的人，如权利人和利害关系人，才能依法定

5、程序 向不动产登记机关提出登记申请。2. 登记是国家专职部门的活动。 不动产物权的变动必须登记， 这是各国立法的通例。 然而， 由于登记具有公示作用，对当事人权利具有重要影响，这就要求登记机关必须具有权威性。如 果登记机关没有权威性，其所办理的财产登记就可能失去公信力，申请人的权利也无从得到保 障，从而不能实现财产登记的基本目的。只有法律规定的国家专职部门才能以国家行为担保登 记的公信力，从而担当登记重任。因此各国均明确规定由专门的登记机关办理不动产登记。例 如，德国办理不动产登记的为属于地方普通法院系统的土地登记局 ; 在日本为司法行政机关法务 局、地方法务局及其派出所 ; 在瑞士大多为各州

6、的地方法院。 只有法律明确规定的登记机关， 才 享有办理不动产登记的职权 ; 也只有在该机关进行登记，登记才能发生法律效力3. 登记容为不动产物权及其变动事项。不动产登记的容是法律规定要求进行登记的不动产 权利。在采不同登记模式的国家，法律对于登记容的规定存在重大差异。总体而言，在采物权 登记制度的国家，一般由法律明确规定应当登记的各种不动产权利。例如，日本不动产登记 法规定，不动产登记的对象包括以下权利： (1) 所有权 ;(2) 地上权 ;(3) 永佃权 ;(4) 地役权 ;(5) 先取特权 ;(6) 质权;(7) 抵押权;(8) 租赁权;(9) 采石权。我国地区“土地登记规则”第 5条亦

7、有 类似规定。我国法律明确规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。 故登记容应为不动产物权及其变动事项。4. 登记事项须记载于不动产登记簿。不动产登记簿是登记机关依法制作的用于登录、记载 不动产物权状况的档案簿册。在采实质主义登记立法的国家，不动产登记簿乃不动产物权归属 和容的根据，它具有统一性、权威性、持久性、公开性四个特征。不动产物权只有由登记机关 记载于不动产登记簿，才能由国家行为担保其公信力，并依此对不动产物权变动的可信性作出 保障，才便于由登记机关长期保存，并为权利人和利害关系人查询提供方便。因此，登记机关 在受理不动产登记申请后，须依照法律规定的格式、形式、程

8、序、方法和具体要求建立登记簿， 对当事人申请的不动产物权事项在登记簿上进行记载， 才能发生不动产物权设立、 变更、 转让、 消灭的效果。(二) 不动产登记的性质不动产登记的性质，是指不动产登记行为的法律属性。关于不动产登记的性质，大致有三 种学说：(1) 公法行为说。 认为不动产登记属于一种公法上的行政行为， 它体现了国家对不动产 物权关系的干预， 干预的目的旨在明晰各种不动产物权， 依法保护物权人的合法权益。 (2) 证明 行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责围也只是审查买卖 双方是否具备办证 ( 交付) 条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同

9、的结果进行确认和公示， 而不是对房屋买卖合同的审查和批准。 ”(3) 私法行为说。 认为登记本质上 应为私法行为。我们认为，不动产登记并非登记机关的行政管理行为，其本质应为产生私法效果的事实行为。不动产登记是依当事人申请，由国家专职部门实施的活动。登记机关的职能，主要在于对 不动产物权予以公示，明确权利归属，以维护交易安全。在不动产登记法律关系中，当事人的 权利来源于法律法规的规定，登记不过是对该权利的“宣示”或“确认”。登记本质上是一种 事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。毋庸讳言，正是由于国家 公权力介入了登记，以国家行为作担保，才赋予不动产登记强大的公示效力。从登

10、记制度的起 源看，其最初是随国家征收税赋的需要而产生的，带有明显的行政色彩。但随着商品经济的发 展，登记制度发生了质的变化，它不再仅仅与国家利益相关，而且与社会公共利益及经济秩序 紧密相连。对不动产物权进行登记，目的是通过登记向公众昭示权利，从而表明权利人权利的 存在，维护交易安全。登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生的是私法上的效 果。正如我国有学者指出的，“土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承 认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。”登记并非公法上的行政行为。行政行为强调行政机关单方的行政意思表示，而登记行为则 需要当事人和登记机关双方

11、的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在 登记时所作的其他为登记必须的意思表示，当事人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其 他意思表示。 该意思表示具有综合构成性， 登记效力的发生脱离申请人的意思就难以发生效力。 因此，登记不是登记机关的单方行政职权行为。事实上，登记并非登记机关的权力，而是其法 定职责，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，登记效力并不受登 记机关的意志左右。不动产物权登记与行政机关之行政权力的运用没有必然联系，就不动产登 记机关的选择而言，国家完全可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约，而指定行政机关 之外的其他机关如司法机关实施不

12、动产物权登记。因此，我们必须明确区分不动产登记与不动 产的行政管理行为，摒弃那种把不动产登记视为行政管理手段，将登记行为视为公法上行政行 为的观念，确立登记为法律服务、为当事人服务的立场。二、不动产登记模式考察近、现代各国的不动产登记制度，大致可归纳为三种模式：契据登记制度、权利登记制度 和托伦斯登记制度。下面分别予以考察。(一)契据登记制度 契据登记制度，也称形式主义登记，是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发生效 力，但非经登记，不得对抗第三人。契据登记制度以法国为代表，日本、意大利、比利时、西 班牙等国以及美国多数州也采行此制。 法国民法典第 711 条规定：“财产所有权，因继承、

13、生前赠与或遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第 1583 条规定：“当事人一经对标的物与 价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人 依法取得标的物的所有权。”日本民法典第 177 条亦规定：“不动产物权的取得、丧失及 变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”依据契据登记制度，由国家设置 的登记机构在登记簿上记载不动产物权状况，以便有利害关系的第三人进行查阅。不动产物权 变动并不以登记为生效要件， 只要当事人意思表示一致， 订立契约， 就能发生物权变动的效力。 登记机关登记时仅根据法律规定应当提交的有关契据所载容予以登记，对契据容是否真实

14、、是 否有瑕疵等均不作实质性审查，因而该种登记不具有公信力，仅具有对抗第三人的效力。契据登记制度具有以下法律特征： (1) 登记为物权变动的对抗要件。 即不动产物权变动因当 事人合意而生效， 登记只起简单的公示作用， 对当事人实体权利无决定影响。 (2) 登记与否不予 强制。由于登记不发生权利变动的效果，登记与否对当事人的权利没有直接关系，当事人可以 自愿选择是否登记， 法律对此并无强制性规定。 (3) 登记实行形式审查主义。 登记官吏对于登记 申请，只进行形式审查，即只审查契约及手续是否完备。如手续完备，即依契据容记载于登记 簿。至于契据所载权利是否真实，有无瑕疵，则在所不问。 (4) 登记

15、无公信力。登记仅对当事人 物权变动行为的存在进行证明和表彰，对于已经登记的权利，公众不可信赖其为真实的权利。 交易完成后，就第三受让人而言，对于已登记的权利事项，如有人主权利，应依实体法确定权 利归属。(5) 登记簿采人的编成主义。 即登记簿以权利人为标准编辑而成， 而不以不动产为标准。 登记完毕后，仅在交易契约上注记登记经过，不发权利证书。 (6) 登记不动产物权变动状态，即 不仅登记不动产物权的现在状态，而且登记物权变动事项。(二)权利登记制度权利登记制度，又称实质主义登记，是指不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废 止等事项非经登记不得生效的立法体制。权利登记制度为德国民法首创，并为

16、瑞士、奥地利、 匈牙利等国以及我国地区所采用。德国民法典第 873 条第(1) 项规定：“转让土地所有权、 对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权 利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册”。我国地区“民法”第758 条亦规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”根据权 利登记制度，任何基于法律行为的不动产物权变动都必须登记，如果当事人仅仅只是达成了物 权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产 生物权变动的法律效果。也就是说，不动产登记不仅具有物权变动公示的效力，

17、而且还具有决 定物权变动是否生效的效力。权利登记制度具有以下法律特征： (1) 登记为物权变动的生效要件。 登记为不动产物权的法 律行为成立生效的必要条件，不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更，非经登记， 不生效力。因此，对于依法律行为的不动产物权变动，除当事人意思表示一致外，还必须践行 法定登记的形式，才能发生效力。 (2) 登记采实质审查主义。登记官吏对于申请人的登记申请， 有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，还要审核不动产物权变动的原因与事实是 否相符、不动产产权界限、与他人的产权关系等。经审查无误后，方可予以登记。 (3) 登记具有 公信力。公众可以信赖登记权利为真实

18、的权利，登记关于权利状态的表示具有绝对效力。登记 簿上记载的权利， 即使在实体上存在登记原因不成立、 无效或可撤销情形， 也不得以其不成立、 无效或可撤销对抗善意第三人。 (4) 登记采用强制主义。 不动产物权的变动， 不经登记不发生效 力。这就要求当事人订立契约后，要取得物权变动的效果，还必须依法进行登记。 (5) 登记簿采 物的编成主义。登记簿以不动产物权为标准编成，即依土地地段、地号先后次序编制而成。登 记完毕不发权利证书， 仅在契约上注记登记经过。 (6) 登记以不动产权利的静态为主。 登记簿先 办理不动产权利的现在状态，再及于不动产权利的变动情形。(三) 托伦斯登记制度托伦斯登记制度

19、，又称权利交付主义登记，是指经实质审查后用登记机关发放的权利证书 确认产权以便利不动产物权转移的登记制度。托伦斯登记制度产生于澳大利亚南部。除澳大利 亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾等国以及美国的加利福尼亚、马萨诸塞等十余州也采用 此制度。根据托伦斯登记制度，在初次登记不动产时，登记机关按照一定的程序确定不动产的 权利状态，制成地券。转让不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券一起交给登记机关。 经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的转移。对于受让人则交付新地券，或在原地券上记 载权利的移转，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权属状态。托伦斯登记制度具有如下法律特征： (1) 登记不实

20、行全面的强制主义。 并非一切土地都必须 向政府申请登记，登记与否，任由当事人自行决定。但土地一经登记即进入强制状态，日后如 有土地移转或变动， 非经登记不生效力。 (2) 登记采实质审查主义。 登记官吏对于登记申请有实 质审查权，登记机关进行登记时须依一定程序，详细审查登记原因及证明文件，以便精确确定 不动产的权利状态。对必须公告者应经公告程序，登记始能确定。 (3) 登记具有公信力。土地一 经登记，即具有不可推翻的效力。法律保护信赖登记簿记载的善意第三人，故任何人皆可信赖 登记。 (4) 交付权利证书。 权利证书为申请人享有登记权利的确定凭证。 当土地进行第一次所有 权登记时，登记机关依权利

21、状态制成权利证书一式二份，一份交申请人保存，作为确认权利的 证明; 一份由登记机关保存，以用来编成登记簿。申请人保存的权利证书容与登记簿完全一致。(5) 登记土地上的权利负担。 已登记的土地上如设有抵押权等他项权利时， 应办理他项权利的设 定变更登记。 (6) 设置赔偿基金。登记权利有不可推翻的效力，如登记有遗漏或错误，致使真正 权利人遭受损害时，登记机关负赔偿责任。登记机关以申请人所缴纳的费用设置赔偿基金，以 供将来赔偿之用。(四) 对三种登记模式的评析上述三种不动产登记模式各具特色。无论是权利登记制、契据登记制还是托伦斯登记制， 均与其本国的政治、经济、文化、历史传统等因素紧密结合，并通过各自的部调整，基本上达 到自我体系的完善。如果脱离一国的具体国情，将很难判断孰优