国际私法民事能力的法律适用

1、国际私法民事能力的法律适用第七章 民事能力的法律适用一、知识概要 a/自然人与法人的民事能力 b/物权（准物权：知识产权） c/债权：包括合同之债和非合同之债；其中，非 合同之债包括侵权之债、 不当得利之债和无因管 理之债 d/婚姻家庭：包括结婚、夫妻关系、离婚、亲子 关系、收养、监护、扶养 e/继承：遗嘱继承、法定继承、无人继承财产 f/商事关系：代理、信托、票据、破产二、学习重点与要求 通过本章的学习， 应当理 解与掌握：1、了解民事身份与能力法律冲突产生的原因。2、掌握解决民事权利能力和民事行为能力法律 冲突的规则。3、正确运用这些冲突规则，妥善解决现实生活 中发生的民事权利能力和民事行

2、为能力法律冲 突问题。三、属人法及其发展趋势（一）属人法的含义（二）民事能力适用属人法是公认的一般原则（三）关于属人法， 历来有本国法与住所地法之争（四）本国法与住所地法各有其适用的历史原因 及利弊（五）属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向 与惯常居所地法的出现与取代之势四、1955 年海牙解决本国法和住所地法冲突 的公约对本国法与住所地法对立的调和 背景：法则区别说至 1804 年法国民法典颁 布之前， 各国属人法基本指向住所地法。 但随着 1804 年法国民法典的颁布，特别是经意大 利法学家孟西尼的鼓吹， 欧洲国家广泛采用国籍 作为属人法的连结点。 但英美法系国家仍坚持住 所地法主义。海牙

3、公约的调和 （1）、 “如果当事人的住所地 法规定适用当事人本国法， 而当事人本国法规定 适用住所地法时， 凡缔约国均应适用住所地的内 国法。 ”（利用反致制度表现了住所地法优先的 立法倾向）（ 2）、 “本公约所称的住所即为其惯常居所 地。 ”（惯常居所不需要考查当事人是否有久居 的意思，是英美法系对大陆法系的妥协）五、惯常居所地法的优势及未来属人法的模式（1）、惯常居所的含义 英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义： “持续一定时间的经常的实际居住 ” 美国学者所下定义： “惯常居所意为事实居 所，具有频繁性和持续性特征 ” 共同点：强调实际、持续的居住（2）、采用惯常居所的理由A/ 惯常居所

4、克服了国籍与住所的缺陷。 国籍 往往与当事人没有真正的联系。如：亚洲公民在欧洲工作， 适用本国法麻烦。 确定住所的主观意向很难判定， 并且各国对住所 的解释上存在很大差异。B/惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切 联系原则。结论：长远来看，以惯常居所为主，国籍和 住所为辅综合确定属人法的方法是属人法未来 发展方向。（3）国际公约对惯常居所的采用 1902年海牙未成年人监护公约 1956年海牙扶养儿童义务法律适用公约 1961年海牙保护未成年人的管辖权和法 律适用公约 1965 年海牙收养管辖权、法律适用和判 决承认公约 1988年海牙死者遗产继承法律适用公约 共同特点：以惯常居所为主，辅之国

5、籍或住所， 或者相反。第一节、自然人权利能力的法律适用法律冲突 各国对于 “出生 ”、 “死亡（推定 存活、失踪宣告、死亡宣告） ” 的规定存在差异。（针对生理上的 “生”、“死”法律冲突） 法律适用 失踪与死亡宣告的法律适用（含管辖权问题） 一、自然人权利能力的法律适用1、三种做法：当事人属人法（普遍） （ 2）所涉 及的法律关系的准据法 （少）（3）法院地法（少）2、以属人法为原则，其他为补充 二、失踪与死亡宣告的管辖权与法律适用1、在失踪与死亡宣告问题上，管辖权与法律适 用是密不可分的。 一般来说， 如果本国对案件有 管辖权，就适用本国法进行失踪和死亡宣告。2、管辖权a. 失踪人国籍国法

6、院b. 失踪人住所地法院c. 失踪人国籍国为主，住所或居所为辅d. 1950 年关于失踪人死亡宣告公约 规定 6 个 连结点3、法律适用（1） 依失踪人的本国法 （2）依失踪人的住所 地法（3）原则上依失踪人的本国法，但内国法院对 失踪宣告或死亡宣告有管辖权时， 则适用法院地 法（4）原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内 国有财产及应依内国法的法律关系时， 适用内国 法第二节 自然人行为能力的法律适用 法律冲突：包括成年年龄的规定差异和禁治产制度规定不同 法律适用：包括自然人行为能力的法律适用（一般意义） 和禁治产宣告的管辖权与准据法一、自然人行为能力的法律适用1、一般原则 属人法（解决某一自

7、然人是否 有行为能力，包括诉讼行为能力）2、例外： （ 1）处置不动产的行为能力，适用 不动产所在地法。（2）行为地法对属人法的限制：为保护商业交 往的稳定， 各国普遍规定， 如果当事人根据其属 人法为无行为能力， 而根据行为地法为有行为能 力，使为其有行为能力。二、我国有关自然人行为能力的规定及其评价 现行规定：民法通则第 143 条：中华人民共和国公 民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居 国法律。问题： a.没规定外国人、无国籍人民事行为能力 认定的法律适用。b.没有接受行为地法限制属人法的规则。 c.如何 理解 “可以”？如何理解 “定居”？ 民通意见 第 179 条：定居国外的我

8、国 公民的民事行为能力， 如其行为是在我国境内所 为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其 定居国法律。第 180 条：外国人在我国领域内进行民 事活动， 如依其本国法律为无民事行为能力， 而 依我国法律为有民事行为能力， 应当认定为有民 事行为能力。第 181 条：无国籍人的民事行为能力， 一般适用其定居国法律； 如未定居的， 适用其住 所地国法律。改革建议 建议稿第 22 条：自然人的权 利能力和行为能力， 适用其住所地法或者惯常居 所地法。自然人依其住所地法或者惯常居所地法为无行 为能力或者限制行为能力， 而依行为地法有完全 行为能力的，适用行为地法，但关于婚姻家庭、 继承以及处分不动

9、产的行为能力除外。 室内稿第 20 条：自然人民事权利能力 与行为能力，适用自然人本国法律或者住所地法 律。外国人、无国籍人在中华人民共和国进行民事 活动，依照住所地法律为无民事权利能力或者无 民事行为能力， 而依照中华人民共和国法律为有 民事权利能力或者有民事行为能力， 应当认定为 有民事权利能力或者有民事行为能力。问题：依本国法无能力时如何？票据法第 96 条：票据债务人的行为能力， 适用其本国法。 票据债务人的行为能力， 依照其 本国法为无民事行为能力或限制行为能力， 而依 照行为地法为完全民事行为能力的， 适用行为地 法。（二）禁治产宣告的管辖权与准据法1、管辖权（国籍、住所、居所）2

10、、法律适用 : 属人法、法院地法3、1905年海牙关于禁治产及类似保护处分公 约的规定（本国法倾向） 第三节、法人权利能力和行为能力的法律适用 一、以属人法为一般原则，注意一国外国人法的限制 二、我国如何确定法人的属人法？民通意见第 184 条 ：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法 人的民事行为能力依其本国法确定（注意：连结点不是住所 ；主要办事机构所 在地） 外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。第八章 物权的法律适用 引言物权与债权相比，具有很强的本土性。 物权制度与一国的政治制度、 经济体制、 传统习 俗唇齿相依，因此也具有一定的公共性（公法 性）。各国

11、物权法因国家、民族、历史传统的差 异往往互不相同， 不像债权法那样容易在各国间 达成统一。 梁慧星：物权法 第一节 物之所在地法原则一、物之所在地法原则的产生与发展 （一）动产物权法律适用的发展 由适用属人法到适用物之所在地法（二）适用物之所在地法的理由1、对权利人来说，实现其对物的直接利用的权利关系， 保护该权利不受侵害， 适用物之所在地 法律通常最为有效；2、对其他人来说，保证法律关系的稳定和商品 流转的安全， 使其正当利益得到合理保护， 适用 物之所在地法律更为便利可靠；3、从涉外物权关系的调整来看，对标的物尤其 是不动产位于某一国境内的物权关系适用另一 国法律，不但操作不便，且实际效果

12、也难以保证。二、物之所在地确定的一般做法三、物之所在地法的适用范围? （一）对动产与不动产的区分? （二）物权客体的范围? （三）物权的种类和内容? （四）物权取得、转移、变更和消灭的条件? （五）物权的保护四、物之所在地法适用的例外 （哪些物权关系不 适用物之所在地法） 1、运送途中物品的物权关系。 2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系。3、法人终止或解散时的财产归属。4、与身份关系密切的财产关系，如遗产继承关 系、夫妻财产关系。实际已经脱离物权。5、位于无主土地或无主空间之物的物权关系。 第二节、我国关于物权法律适用的规定与评价一、不动产物权的法律适用民法通则第 144 条： 不动产的所有

13、权， 适用不动产所在地法律。 民法通则解释第 188 条： 土地、附着 于土地的建筑物及其定着物、 建筑物的固定附属 设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、 抵押、使用等民事关系， 均应适用不动产所在 地法律。示范法、建议稿、室内稿：物之所在地 法。二、动产物权的法律适用 海商法第 270 条：船舶所有权的取得、 转让和消灭，适用船旗国法律。第 271 条：船舶抵押权适用船旗国法律。 船舶 在光船租赁以前或者光船租赁期间， 设立船舶抵 押权的，适用原船舶登记国的法律。第 272 条：船舶优先权， 适用受理案件的法院 所在地法律。民用航空法第 185 条：民用航空器所有 权的取得转让和消灭，

14、 适用民用航空器国籍登记 国法律。第 186 条：民用航空器抵押权适用民用航空器 国籍登记国法律。第 187 条：民用航空器优先权适用受理案件的 法院所在地法律。第二节 国有化 国际私法研究的视角一、一国实行国有化的法令对本国境内的外国法 人和自然人的财产是否具有法律效力。二、一国的国有化法令对本国法人或自然人 位 于国外的财产是否具有域外效力。三、我国的立场与规定。本节重点考点? 1、物权适用物之所在地法的理由? 2、物之所在地法的适用范围? 3、适用物之所在地法的例外? 4、我国有关物权法律适用的规定（ 民通、 民通意见、海商法、民用航空法）第九章 知识产权的法律适用 学习重点与要求通过本

15、章的学习，应当理解与掌握：1、知识产权的地域性与知识产权国际保护的 关系2、知识产权法律适用的规则 第一节专利权的法律适用一、专利权的成立、内容和效力，适用专利申请 地法二、专利权的保护，适用专利权原始国法三、专利权的保护，适用专利权发出国或专利申 请地国法四、专利权的创立、内容和消灭，适用实施权利 行为或侵权行为发生地法五、“分割论” ：对于涉外专利权的法律冲突， 根据其特点，分别适用不同的准据法 第二节商标权的法律适用一、商标权的成立、内容和效力，适用商标注册 地法二、商标权的成立、内容和效力，适用商标先使 用地法三、商标权的保护，适用商标注册证发出国或商 标申请地法四、商标权的成立、内容

16、和消灭，适用实施权利 地法或侵权行为地法五、“分割论”：对于商标权的法律适用，根据其 具有的特点，分别适用不同的准据法第三节 著作权的法律适用 一、著作权的成立、内容和范围，适用最初发表 地法 二、未发表作品的著作权，适用作者的属人法三、著作权的创立、内容和消灭，适用实施权利 行为或侵权行为地法四、著作权的保护，适用被请求保护国法五、从著作权合同的角度来确定解决法律冲突的 原则六、“分割论 ”：即主张涉外著作权的法律适用应 根据著作权的特点分别适用不同的准据法 第十章 合同的法律适用 学习重点与要求 通过本章的学习，应当理解与掌握：1、合同法律适用中主观论与客观论、同一论与 分割论之间的分歧2

17、、意思自治原则在合同法律适用中的运用3、最密切联系原则在合同法律适用中的运用4、合同自体法说与特征履行说理论的内涵5、我国关于合同法律适用的立法与实践 引言“合同准据法的确定比任何其他问题准据法 的确定都要复杂。 ”英国学者切希尔 合同的法律适用在各国立法与司法实践中表现 出出奇的一致，又出奇的不一致。思考： 涉外合同法律适用需要考虑的几个问题1、需要区分合同的种类吗？2、需要区分合同的不同方面吗？3、可以授予当事人选法的自由吗？这种自由有 限制吗?4、当事人没有选法，法官可以推定他们的意思 吗？5、当事人没有选法，法官又应当如何选法？ 第一节 概述一、国际合同的概念 国际合同是指介入了国际因

18、素的一种合 同，亦即这种合同与两个或更多的法律体系发生 联系（涉及两个或两个以上国家法律利益的合 同）。不仅仅局限于三要素涉外。1980 年联合国国际货物销售合 同公约第 1 条规定：公约 “适用于营业地在不 同国家的当事人之间所订立的货物销售合同 ”二、合同法律适用方法论上的两队争论（一）分割论与单一论之争 分割论： 将合同 分割为几个不同的方面，分别适用不同的法律。 例如：合同的形式适用缔结地法， 当事人的缔约 能力适用属人法； 合同的履行适用合同履行地法 等等。（不稳定） 单一论：将合同看成一个整体统一适用一个法 律。（忽视合同关系的复杂性） 趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分

19、割。（二）主观论与客观论之争1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。 （当事人没有选怎麽办？不公平？）2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个 场所之间的客观联系来确定： （1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志 （ 2）最密切联系原则对传统客观论的修正3、趋势：以主观论（注意限制）为主，以客观 论（修正的）为辅。第二节 意思自治原则（ the doctrine of the autonomy of the parties ） 一、含义与意义（一）含义 是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应 适用的法律。1、有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的

20、稳定性2、由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生 争议应该适用的法律，有利于争议的迅速解决 二、当事人选法的方式 只允许明示，还是同时允许默示选法？（一）明示的意思自治（明示选择） ：当事人明确 表示选择法律的意图。（二）默示的意思自治（默示选择） ：当事人选择 法律的意图并没有在合同中明确表示出来， 一旦 发生争议，法官可根据某种理由推定当事人选择 法律的意图。默示选择在实践中推定的方式1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表 示：（1）合同使用了依据某国法律制定的格式合 同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。（ 2）A 合同并入 B 合同，而 B 合同明确约定选 择某国法或国际规则。（

21、3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合 同明确约定了合同应适用的法律， 可以推定后签 订的合同做出同样的选择。2、通过当事人的诉讼活动推定（1）对法院地或仲裁地的选择（2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的 依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。3、其他事实：如，约定以某国货币进行结算、 合同文本使用某国文字等。 （说服力不强）（三）我国的立法与实践1、立法 最高人民法院关于审理涉外民事或商 事 合 同 纠纷案 件 法 律适用 若 干 问题的 规 定 （2007 年 6 月 11 日通过，2007 年 8 月 8 日起施 行）第 3 条 当事人选择或者变更选择合同争议应适 用的法律，应当

22、以明示的方式进行。第 4 条 当事人未选择合同争议应适用的法律， 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法 律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议 应适用的法律作出选择。2、 司法实践 天津高院 2001 年审理的 “德国 胜利航运公司与天津骏业国际经贸有限公司 无正本提单放货损失赔偿纠纷案 ”：二审期间 双方均援引我国海商法 、民法通则作为索赔、抗辩的依据，应当认定选择了中国法。三、选择法律的范围（一）是否可以选择冲突法？（二）是否可以选择与合同没有客观联系的法 律？（三）是否可以选择国际条约或者国际惯例？ 结论：（一）合同领域不承认反致 最高人民法 院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件

23、法律 适用若干问题的规定 ：第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律， 是 指有关国家或地区的实体法， 不包括冲突法和程 序法。（二）我国没有限制性的规定，国际上的趋势 也是不限制。（三）我国立法模糊， 大多数国际私法条约表现 出不限制的态度。四、当事人选择法律的时间（一）多数国家不加限制，甚至允许变更，但这 种变更不得使合同归于无效或者使善意第三人 的合法利益受损。（二）我国最高人民法院关于审理涉外民事或 商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商 一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律 的，人民法院应予准许。五、对意思自治原则的限制（一）一般性限制

24、 1、当事人选择法律只能在特定国家的任意法范 围内进行2、当事人选择法律必须是 “善意 ”的，并不得违 背公共秩序3、当事人选择法律必须有合理的根据（二）几种特殊合同对意思自治原则的限制 1、雇佣合同（1）规定双方当事人的法律选择不得剥夺根据 法律的强制性规定给予雇员的法律保护。 立法例： 1980 年罗马国际合同义务法律适用 公约 （简称罗马公约 ）第 6 条（2）有限范围内的选择。立法例：瑞士联邦国际私法第 121 条 2、消费合同：规定消费合同当事人选择法律不 得剥夺消费者习惯居所地国家法律强制性规定 给予消费者的保护。立法例：德国国际私法、 瑞士国际私法以及 1980 年罗马公约3、不

25、动产合同 使用不动产所在地法 立法例： 1978 年奥地利国际私法第 42 条规 定，关于使用不动产或其附属结构的契约， 依该 财产所在地国家的法律； 在涉及该法有关租赁的 强制规定的范围内， 损害承租人的法律选择协议 不生效力。4、涉及国家、社会重大利益的合同例如， 最 高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷 案件法律适用若干问题的规定 第八条 在中华 人民共和国领域内履行的下列合同， 适用中华人 民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同； （二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、 外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然

26、人、 法人或者其他组织承包经营 在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营 企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、 法人或者其他组织购买中华 人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股 权的合同；（七）外国自然人、 法人或者其他组织认购中华 人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司 或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、 法人或者其他组织购买中华 人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合 同；（九）中华人民共和国法律、 行政法规规定应适 用中华人民共和国法律的其他合同。第三节、最密切联系原则一、含义 产生 ： 由美国判例法所确定。对最 密切联系说产生影响的两个判例： 1954 年

27、奥汀 诉奥汀案、 1963 年贝科克案。含义： 合同当事人没有选择法律或选择法律 无效的情况下， 由法官综合分析与合同或当事人 有关的各种因素，从而确定应适用的法律。特点： 灵活、综合分析、法官较大的自由裁 量权三、 如何确定“最密切联系地”？（一）合同要 素分析法（英美） 对合同要素进行 “量”和“质” 的分析。量的分析 ”：要求法官将与合同有关的全部连 结因素列举出来， 然后将连结因素在数量上最集 中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质的分析 ”：法官在选择法律时， 应当根据各 种因素的相对重要程度， 来确定在特定问题上与 案件有最密切联系的国家的法律加以适用。（二）特征履行说（大陆） 法院根据何方的 履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适 用。例如：买卖合同：卖方为非金钱给付方 卖 方营业地保险合同：保险人为非金钱给付方 保险 人营业地 因此，运用特征性履行确定合同的准据法有两个 步骤：（ 1）首先确定哪一方的义务履行为特征性履行。