法律讲课提纲

1、公司日常法律知识培训材料按公司总经理要求，为使公司的高级管理人员了解与本行业相关的法律专业 知识，尽量减少日后不必要的纠纷，进一步提升公司高级管理人员的风险防范能 力，由公司法务部与公司法律顾问组织进行本次日常法律知识培训。主要内容为：第一部分：企业常见合同管理法律风险与防范技巧(一)、合同签定前法律风险与防范合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、 会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章 管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合 同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职

2、 责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控 制状态。1、签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管。根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定，企业的公章和合同章具有法定的 法律效力。在合同中，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了 公章或者合同章，该合同对该企业就有了法律的约束力。2、签约主体资格调查制度签订前对合作对象的调查：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候， 在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生，重大合同项目在签订前 需要聘请专门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签

3、约主体资格。因为我国 法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从 事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损 失。比如说，房地产项目的，则一方必须要有房地产资格;印刷企业要有出版物印制 许可证;如果是经营医药的，则需要相应的国家药品生产或经营许可证，否则，就算合同签订了也会导致无效。如果是重大的合同，在调查方式上，企业在签订合同之前，应派遣相关人员去对 方所在地进行审查，考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术 人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化 的考察，而是应对对方提供的各类执照、资格证

4、、许可证、状况、涉诉状况及财 务报表等进行仔细的审查，还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册 和历年的奖罚情况，去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不 动产的抵押担保，去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有 税费没有及时上缴情况，去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。以上几个方面的实地调查核实的信息，都是政务公开化，因此，我们企业只要稍 加认真，就不难对此进行实地审查，但限于目前法律法规规定，除法院、公安、 检察机关外对企业银行帐号的查询则是不容易的。当然，以上几个方面的调查核实，因合同的内容侧重也就不同。比如说，如果是 合作发展项目，那么对缴纳规

5、费、权属状况的情况调查是必要的;如果是引进生 产线，那么对该生产线的生产许可审批及环保限制情况的调查必须要详细。如果 是房地产项目合作开发，那么对该房地产项目的土地权属、规划、施工手续等是 否齐全和是否设立过抵押担保、是否被法院执行查封等的调查则要尽可能详细。根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可分为法人(领取企业法人营业 执照)、非法人经济组织(领取营业执照)和自然人(包括个人独资、个人合 伙，领取营业执照)。主体资格不同其承担债务的方式也不尽相同，企业法 人以其注册资本为限承担有限责任;公民、私营企业和个人经济组织的出资人需 承担个人无限连带责任。对法人的资格调查，首先要看其是否持有

6、工商行政管理机关颁发的企业法人营 业执照，并且要注意是否正常进行年检，通过调查工商档案可了解对方签约时 真实有效的企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留 公章、财务专用章等印鉴的样式，通过营业执照还可以了解对方的经济性质，是 有限责任公司、股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子 公司中的哪一种。对个人独资、个人合伙企业、个体工商户主要调查其是否经工商部门依法登记 并领取营业执照以及负责人的具体身份情况，个体工商户还需要调查业主 和实际经营人是否一致。另外，经营范围是否合法，也是签约审查的重点，由于目前最高人民法院对此规 定为“当事人超越经营范围订立合同，

7、人民法院不因此认定合同无效。但违反国 家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。据此，我们 应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规 定。3、签约主体信用调查制度调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专 业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。 调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存 在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。 同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。4、授权代理制度对企业职工合同签订授权的管

8、理与控制是我们防范合同风险的重中之重。由于企 业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程 中，企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量 的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其在适当的 时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为，但是法律风险常常就出现在这 里。由于授权的不规范就会很容易产生无权代理或表见代理行为。如何规范我公司职工的授权代理行为，杜绝无权代理和表见代理的发生是执行 授权代理制度的关键。无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为，法 律规定无权代理行为未经被代理人追认的被代理人不

9、承担民事责任。规范授权代 理的做法是：不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书，如果必须这样，企 业必须严格控制，应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项 目、金额上限，以及该销售代表有权独立签订合同的时间期限。在他们的职务停止或者调整岗位后，一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空 白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴，同时务必以最快的速度书面通知 和他有业务往来的关系客户。如果已经发生了无权代理，我公司可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权， 比如无权代理签订的合同对公司不利，我们应坚决拒绝追认，做法上只需要在相 对人进行催告时不作任何表示即可。表见代理是指行

10、为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义 订立合同，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，企业要 对该代理行为的后果承担责任。因此我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况：-1 、企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的;-2 、知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;-3 、将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他 人的;-4 、授权委托书中授权不明的;-5 、代理权消灭后未及时收回授权委托书的;-6 、代理权消灭后未及时通知第三人的。此外，目前发生的众多合同诈骗经济犯罪案件都与表见代理有关，因此犯罪行为 给

11、相对方造成的经济损失往往由企业来买单。涉及经济犯罪而且由企业承担民事 赔偿责任两种情形是：-1 、个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出 借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪 活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借 业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿 责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。但事实上这一举证目的往往很难实现。-2 、单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后， 单位未及时收回其公章，行

12、为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取 财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。 这是公章管理方面的问题。审查签约对方代理人的代表权时要注意必须收取其授权委托书，内容方面审 查除要加盖有对方单位的公章外，还必须有授权委托的具体事项、权限范围以及 委托代理的时间期限相符。确保其没有超越代理权或者代理权已经过期，因为这 几种情况下签订合同未经被代理人的追认，合同对被代理人不发生效力，由行为 人自己承担责任。从授权的程序管理上，我建议应当由业务部门提示申请，经过企业法务部门或合 同管理部门审查，由法定代表人签署授权委托书，如果授权事项变更应履行变更 手续。每年应

13、当对代理人的授权代理书进行核查，对不符合要求的应当及时收回 代理权、撤销委托书。代理人应当妥善保管授权书，不得转借、出卖他人;授权 委托书遗失时，企业应及时登报声明作废;代理人离岗应交回授权委托书。(二)、合同签订时的法律风险与防范合同法的内容纷繁复杂，陷阱很多。我们在这里就与公司日常经营活动关系最密 切的买卖合同的签订、履行过程中的风险防范问题，与大家共同探讨。合同条款 的规范主要应注意质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条 款、争议管辖条款等。1、 质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异 议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是

14、否一致。超过 质量异议期未提出异议即视为质量符合约定，国家规定有质保期的除外。2、 交付方式条款：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处 理时法院的管辖;如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法 院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办 人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。3、 付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付 款的理由，出售货物的合同应避免签订“货到付款”造成钱货两失的风险。4、 定金条款：注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而 非“订金”，最高院关于适用担保法

15、若干问题的司法解释第118 条规定：当 事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金 性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。担保法第九十一条规 定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定，给付定金的一 方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务 的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要 求返还。但不具备定金的性质。5、 违约责任条款： 应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款 和加重我方责任的违约责任条款。我公司起草签订合同中必须明确约定对方的违 约责任，而且应与我公司订立合

16、同的目的能否实现为标准。比如最近我公司一件 技术转让合同中，由于没有明确约定对方提供的技术资料不能通过审批取得新药 证书时的违约责任，造成我们无法直接向对方索赔。合同法虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但如果合 同中没有明确违约金的数额，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支 持。对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。 我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定：双方应严格履行本合同，如一 方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定没有任何意义， 我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方 法，这样

17、一来一旦对方违约将直接以些标准追索赔偿，如果不足以弥补我公司损 失时再举证实际损失的大小。6、争议管辖条款现在一些案件，经常在诉讼管辖耗费时间和精力，最近我们也遇到了不少这个问 题。如何避免哪?还是要在合同中明确管辖法院。在签订合同时，双方一般比较 友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管 辖法院而斗的你死我活了。具体做法是：仲裁机构名称要写具体、明确有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地 仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定， 当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁

18、机 构必须写具体的名称，如西安仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只 能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无 效，只能由有管辖权的法院管辖。约定自己公司所在地法院管辖诉讼管辖地的约定要明确，如未约定管辖则普通合同按被告所在地和合同履行地 法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。中华人民共和国民事诉讼法第 25 条，对此做了明确规定。只有以下五个地 方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地;被告所在地;合同签订地; 合同履行地; 标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。上述地点都可选择约 定为管辖地。约定管辖常见的错误有：1、表述不清楚，容易产生岐义，

19、如：“如 果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”;2、约定由上述五个地方以外的法院 管辖; 3、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院 管辖;4、约定违反了专属管辖的规定，如海事法院或铁路法院管辖。 我们应当 尽可能地约定本地法院为管辖地法院。签订时的还注意的事项：1、 合作方应加盖其单位的公章，合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签 约授权委托书。2、 加盖的公章应清晰可辨。3、 合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。4、 取得合作方的营业执照复印件。(三)、合同履行中法律风险与防范1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限。 主要是指企业因超过法定规定的

20、期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使 都有明确的期限的，超过该期限，行使权也就丧失了。而实际上，所有这些期限 的规定，对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此，企业合同管理部门应定 期经翻阅和审核合同备案件，一旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补 救措施。比如合同法第 54 条规定：“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失 公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手 段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请 求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 在 54 条中又规定：具有的当事人自 知道或

21、者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则该撤销权消灭。比如合同法第 158 条关于对产品数量和质量检验的规定：当事人没有约定检验期 间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理 期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内 未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证 期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。以上几个方面的撤销权期限，其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济 权的规定。如果合同履行过程中发现问题应及时行使撤销权。2、交付时应注意的风险如果按照约定由我方送货，必须由合同中注明的经办人签收货

22、物，或者由经对方 书面授权的其他人签收。接收支票时应注意的事项：对支票进行审查。支票付款的情况下，有可能是购货 方用别的单位的支票支付货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接 受。接收支票当时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失：1、 收款人名称是否正确;2 、书写是否清楚，字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一 致;4、大写数字是否正确;5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;6 、如果是经 过背书的支票，应审查背书是否连续;7 、有无伪造变造的痕迹。出具收据和接收收据时的注意事项：经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中注明“以上款项未

23、付”。这样做，该张 收具就同时具有欠款确认书的作用。3、合同变更、转让管理合同双方权利义务的变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别 是货款支付问题上，必须严格按照合同约定向签约对方单位以约定的付款方式付 款。如果对方提出变更收款单位，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合 同附件，由双方盖章确认后方可生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对 象的情况。4、证据保存制度要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。合同的原件保管是非常重要的，这不但是合同的履行的必要条件，更是索赔的最 直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢，则会多企业索赔造成非常 被动的局面，

24、甚至会导致无法进行索赔。 许多合同的内容是企业不愿意公开的， 也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管，格外显得重 要，建议可由签订了保密协议的人员负责保管。合同原件保管多长时间，我认为 越长越好，最短不应少于 2 年期限，这 2 年期限自合同履行完毕之日起计算。之 所以是 2 年期限，主要是我国的民事纠纷期限也是 2 年。当然，有些合同 2 年期 限显然过短，尤其是那些重要的设备、工程安装、工程施工合同、房屋买卖合同 等等，这些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意，我们不能擅自直接 从邮箱下载删除，应尽量长时间的保

25、存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关 下载保存并打印，制作成公证书。涉及往来传真件必须及时复印加以保存 。法律风险并不可怕，只要我们掌握了其中的基本规则，就能预防、控制风险产生 的损失，使法律风险可以被评估、被预防、被控制。最后我想说的是，对认识、控制企业法律风险的提倡，也并不是要束缚员工、企业的手脚，而是促进员工、企业在可控制的风险范围内运作，增强企业的赢利能 力和抗风险能力。企业法律风险防范体系的完善也必须制度化，并实行目标管理， 唯有如此，我们企业才能健康、有序、可持续地发展，才能做大、做强 !第二部分、企业经营刑事法律风险与防范企业经营刑事法律风险是指企业及其工作人员在经营过程中存在

26、的触犯刑事法 律规范，应受刑事处罚行为的风险。其他法律风险：民商事法律风险。如企业在签订、履行商事合同中经常发生的经济纠纷及由此带 来的经济损失；行政法律风险。即因企业违反行政法律、法规而受到行政机关行 政处罚的行为风险。一、回扣（介绍费、好处费）回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否 采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗 中的回扣。关于禁止商业贿赂的暂行规定第 5 条第 2 款规定：“本规定所称回扣，是指经 营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的 一定比例的商品价款。”公司工厂的工作人员，在经济

27、往来中，违反国家规定，利用职务之便收受回扣，归个人所有，数额较大的，按刑法第 163 条规定的非国家工作人员受贿罪论处；对非国家工作人员行贿罪：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的 工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照 前款规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反 法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供

28、帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取 竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。中华人民共和国合同法第 424 条：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约 定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的 规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介 服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。在民法理论 上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或 者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付 报酬的一方为委托人。行贿人在被追诉前主

29、动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。礼金与贿赂的区别：a 从送礼人与受礼人的关系上看；b 从行为的持续性上看；c 从数额上看；d 从秘密性上看。汽车销售企业经营中的常见法律风险及其应对措施一、签约前期常见法律风险及其防范措施（一）虚假宣传（性能、价格-进口车虚构折扣）虚假宣传是消费者对汽车经销商的固有印象，2012 年中消协发布汽车安全消费调查报告表明，有近四成消费者认为汽车销售商存在夸大或虚假宣传问题。事实上，由于当前宣传媒介与载体多样，包括报纸、杂志、网络、电台、电视台及自行派发的各种广告、小册子等，成为汽车经销商对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行宣传

30、的媒介，也确有不少经销商对汽车配置、性能相关内容做虚假宣传，虚假的“经济”油耗、以偏概全的安全评价、夸大的购置税赠送、虚拟的配件原价、“零首付”不法广告等。 1、什么是虚假宣传？虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。其构成要件为：（1）在行为方面，汽车经销商在客观上对其汽车产品及其关联服务等做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。（2）在结果上，上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。（3）在主观方面，汽车经销 商不论

31、其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。2、虚假宣传会有什么后果？（1）行政责任导致行政处罚。根据消费者权益保护法第五十六条规定，对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营 业执照。（2）民事责任因虚假宣传而订立的认购协议或者汽车买卖合同因虚假宣传而订立的汽车买卖合同

32、可撤销、可变更。根据合同法第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”同时，合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”原告与被告签订的合同因为被告的欺诈行而归于无效。对于无效后的后果，合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方 因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（3）因虚假宣传而订立合同的消费者可要求惩罚性赔偿。虚假宣传在实质上就

33、是欺诈。根据消费者权益保护法第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。依照消费者权益保护法第五十五条规定，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或 者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。3、虚假宣传的法律风险应如何防范？（二）定金、订金、诚意金、预付款1、从概念及法律后果方面可以显而易见定金、订金、诚意金和预付款之间 的区别。（1）定金。定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，又称保证金。合同法第一百一十五条规定“当事人可

34、以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释第 115 条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 这就是通说的定金罚则。注意：只有定金的“定”，才具有定金罚则的效力。根据合同法及担保法的相关规定，定金不能超过合同标的额的 20%，超出部分无效。在房产交易中，定金不能超过总房价的 20%

35、，超出部分只能作为首付款，不具有定金罚则的效力。例如：房价为 100 万元，合同约定定金为 25 万元，如买方违约，则业主有权没收定金，如业主违约，则双倍返还定金。合同签订后，买方不想购买此房了，通过法院诉讼，法院认为定金超过了合同总价的 20%，虽客户违约，业主只能没收 20 万元，剩余 5 万元要返还买方。另外，定金合同为实践性合同，以实际交付为准。即定金罚则的适用只能按照实际缴纳的数额确定。形式要件，必须签定书面的形式；数额的限定，定金的总额不得超过合同标的的 20%； 此外在选择赔偿时只能在定金和违约金中选其 一。例如：合同约定购房定金为 5 万元，客户当天缴纳 5 千元，约定，剩余定

36、金三天后补交，但是客户突然违约拒绝缴纳，则业主只有权力没收 5 千元定金，而 不能按照约定的 5 万元没收。（2）订金。订金在法律上是不明确的，也是不规范的，在审判实践中一般被视为预付款。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 118 条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。 由此可见，除非约定了可以没收或者双倍返还，订金不具备定金性质。因订金不具有定金性质，在法律上仅作为一种预付款的性质，是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充合同价款，不履行也

37、只能如数返还。由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有 约定定金性质的，则不能适用定金罚则。（3）诚意金。即意向金，是 20 世纪 90 年代从中国港台地区传过来的叫法。这在房产中介与买房和卖房双方签定的合同中多有体现，其实法律上并没有诚意金之说。因此，诚意金不受法律拘束。在实践中，如果收取的是诚意金，违约方除了无须承担责任外，还可以要求收受诚意金一方退还因此产生的孳息（即银行 利息）。由此可见，定金与订金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同。因此 在合同约定及款项收据开具时一定要谨慎。（4）预付款2、（三）试驾1、试驾协议格式条款被认定为无效的“霸王条款”的风险。在试驾前，经销商都会和

38、试驾者签一份试驾协议，一般而言，经销商为了规避自身风险，都会刻意在试驾协议上附上减轻自己的责任，增加对方责任的格式条款，如：“试车过程中造成的任何人员伤亡、车辆损坏等交通事故，应由试驾人承担一切责任”、 “本公司对此试乘试驾享有最终解释权”等条款。而根据合同法相应规定，提供格式条款一方有免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。由此可见，如果汽车销售商在其拟定的格式性试驾协议上刻意回避自身责任，加重作为潜在消费者的试驾者的责任，那么“试驾者负全责”的条款就无效。责任认定应根据试驾者和销售商双方的过错程度，按 照公平合理的原则重新划分。（对格式条款尽提示义务，将条款内容加粗等，

39、尽量按照公平原则拟定合同） 2、因霸王条款而遭受行政处罚的风险国家工商总局制定的合同违法行为监督处理办法第九至十一条对格式条 款做了严格的限制，并在第十二条中明确了处罚措施：第九条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人身伤害的责任；（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的 其他责任。第十条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（

40、二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法 律法规不应由消费者承担的责任。第十一条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。第十二条当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不 超过三万元的罚款，没有违

41、法所得的，处以一万元以下的罚款。3、试驾车辆未投保的风险。据了解，经销商所提供的试驾车辆，有些是经销商以公司的名义从厂家买来的，上了牌照，也投了保险，在试驾过程中如出现意外事故，保险公司会提供相应的赔偿；有些是待销售的车辆，没有上保险，（豪车尤需谨慎，由于价格不菲，豪车上牌光购置税就要交好几十万，为节省开支，4s 店往往拿没有上牌的商品车“客串”试驾，没上牌就无法投保“第三者责任险”。）一旦出了事故，就需 要由经销商和消费者来承担责任。（不要将待售车辆用作试驾车辆，尽量投全保）即使试驾车辆投了保险，仍存在着试驾风险。首先，所有上路跑的试驾车肯定都会上交强险，但交强险范围内的财产损失限额只有 2

42、000 元，而且还不包含车上人员的人身伤害赔偿。其次，如果造成试驾事故的原因是不可控因素，即并非试驾人员主观造成，那么保险公司会承担相应的赔偿责任。但如果试驾事故是由于试驾人员主观失误造成，那么保险公司会追究过失人相应的责任。在试驾过程中，如果发生小擦小碰，试驾车已经购买了全保，可直接通过保险公司出险解决，但万一出现人员伤亡事故，原车没有购买全保，试驾者无疑将会承担更严重的责任。但部分车行为了节省成本，只为试驾车购买了交强险和第三者险，一旦出事那么就存在很大的风险。此外，如果试驾中出现超速、闯红灯等交通违法行为并酿成事故的，按照合同保险公司也会提出相应的免责诉求，这部分损失自然应该要由试驾者买

43、单，这一点需要经销商在试驾合同中明确约定下来，以便有效 免责和追偿。4、试驾流程不规范造成人身、财产损失的风险。按照规范程序，试驾前，车商应查验试驾者的驾照、驾龄（一年以上）等信息，然后签署约定双方责任义务的试驾协议，详细讲解车辆性能并示范后，试驾者才能在工作人员的陪同下，沿规定路线进行试驾。事实上，很少有车商严格做到了以上几点，从而让事前杜绝的关卡形同虚设。那么一旦出现事故，由于商家未尽注意、提示、安全保护等义务，如造成试驾者人身伤亡等损害事故的，经销 商因其过错肯定要负重大责任。注意新手：来试驾的不少是新手，不仅技术生涩，而且普遍对车况不熟，上路时不免手忙脚乱，搞得陪同的试驾专员也是一头大

44、汗。对于这类试驾者，一般要求他们在相对封闭、固定的试驾场地“浅尝辄止”，而不会让他们到车水马龙 的开放路面去冒险。防范老手：那些爱秀车技的所谓“老手”则更容易出事。这类试驾者往往自持驾龄稍长、技术相对过硬，而把公路当秀场，试驾时不太听从工作人员的招呼，常常上车就大油门起步，然后急刹停车，甚至还在马路上故意开 s 形，让试驾专员脚趾拇都抓紧了。为体验车辆的操控性能，有的试驾者甚至会故意关掉 esp（车身电子稳定系统）、dsc（动态稳定控制系统）等电子辅助系统，人为增加车辆失控的风险。这种过激的试驾方式，即便不出事故，也经常因超速、压线、闯红 灯等给 4s 店惹来罚单。试驾前做好充分准备为了避免在

45、试驾过程中出现意外，建议试驾者在试驾前做好以下几个方面：第一，已经取得驾照，并有一定的驾驶经验；第二，请店内的销售顾问陪同；第三，出车前先熟悉车况，调整好座椅、后视镜等；第四，最好先请工作人员先沿 路行驶一次，了解道路盲点，熟悉路况；第五，系好安全带。其他补充执法人员认为，试乘试驾活动是消费者了解汽车质量性能，为达成汽车买卖交易协议的一个重要步骤。签署试乘试驾协议，明确合同双方的权利义务，首先要求汽车销售者提供的试驾车辆的质量安全性能必须符合保障消费者人身财产安全的国家标准要求，并提供合理的安全试驾路线，试驾车辆必须按国家强制要求办理相关保险业务；其次，汽车销售者需要对试驾者的驾驶证件、安全驾

46、龄等因素进行审查，排除无证驾驶等安全隐患；第三，汽车销售者必须事前告知试驾者有关汽车操控驾驶的使用说明以及转向、制动、灯光等设备的工作情况；第四，在试驾活动中，汽车销售工作人员必须全程陪同试乘试驾，及时指导消费者安全驾驶。换而言之，假使在试乘试驾过程中，发生各类车辆安全事故，除去消费者自身不当驾驶因素外，不能排除车辆的质量缺陷、汽车销售者未尽安全保障义务 等因素，汽车销售者应当根据法律要求承担相应的损害赔偿责任。二、合同约定中的常见法律风险及其防范（一）格式条款风险与应对措施目前市场上使用的汽车销售合同文本主要来自三方面：一是汽车生产商或供商制订的统一合同文本；二是汽车销售商或维护企业自拟的合

47、同文本；三是企业使用的是行业制订的合同文本。这些文本，有一个共同的特征，那就是并非汽车销售合同主体双方一条一条协商后共同确定文本，而是销售方单方提供，购车方接受的合同。由于现行法律对格式合同（条款）的提出一方有特殊的要求，这些合同往往因为很容易被界定为格式合同（格式条款），其中的某些条款，甚至往往被视为“霸王条款”，因而对汽车销售商赋予了额外的义务，如果汽车销售商未能就合同或者合同条款的设置及提醒履行法定义务，则有可能承担不利的法律 后果。（一）什么是格式条款？在理论上，格式条款又称标准条款、定型化条款，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同条款，与之相对应，如果

48、一个合同的主要条款或者全部条款由格式条款组成，该合同就被称为格式合同。我国合同法第 39 条明确规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。因此，判定条款是否为格式条款的标准包括了： 单方拟定、重复使用、未与对方协商。（二）法律对提供格式条款的经销商有哪些特别要求？1、应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（合同法第 39 条）。经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合同权益应当承担的民事责任（消法第 26 条）。2、 不具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形。3、 采取合理的方式提请

49、对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（合同法第 39 条）经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明（消法第 26 条）。 （三）提供格式条款的汽车销售商可能承担的法律风险是什么？总体来说，提供格式条款的汽车销售商，如果格式条款不符合相关法律规定，其结果就是格式条款的无效、被撤销、被取代或者被作出不利解释。销售商所承 受的风险，就是想要通过格式条款达到的目的不能实现。1、格式条款无效。具有

50、合同法第五十二条和第五十三条规定情形的格式条款、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款（合同法第 40 条）、提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的格式条款（合同法解释二第 9 条）。其中合同法五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。五十三条则规定，合同中的下列免责条款无效：(一) 造成对方人身伤害的;(二)因故意或 者重大过失造成对方财产损失的。

51、2、格式条款可撤销。提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持（合同法解释二第 9 条）。3、被取代或被作出不利解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款（合同法第 四十一条）。（四）提供格式条款的汽车销售商如何避免上述风险？1、基于公平原则制订格式合同。要求合同所约定的当事人各方的权利和义务具有“对待”和“对价”关系，但无需“对等”和“等价

52、”。易言之，只要权 利义务系真实的意思表示，允许权利义务的比例衡平。格式合同是否是实现人们追求公平的手段殊值怀疑，从理论到实践都遭到了太多的诘难。但必须承认的是，格式合同的格式化改变了传统合同缔约过程的秘密状态。合同订立的公开化以及主要条款的标准化使得合同的提供者与相对人不能通过那种个别磋商的方式使身份不同、缔约能力有差异的相对人受到不同的对待。这样，格式合同使得利益分配在消费者(相对人)之间是均衡的，从此种意义 而言正是格式合同的公平价值之所在。2、合理提示方式。采用合理方式，提示相对方注意“免除责任”、“限制责任”的条款。当然，公平、合理、合法的免责条款可以合理分配风险，避免不 必要的讼争

53、。根据合同法解释二第六条的规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。提供格式条款一方对已尽合 理提示及说明义务承担举证责任。”3、按照相对方的要求予以说明。按照合同相对方的要求进行说明，既是相对方的权利，也是合同提供方的义务。合同提供方在尽了说明义务之责，尽了提 示注意义务，一俟相对方明知合同内容即为已足。4、吸收框架合同文本优点，设计合同可选择条款。所谓框架合同文本，是指由合同制订者设计合同的基本体例，内容上区分必

54、备条款和选择条款的一种参考样例。使用时相对人必须再根据具体情形，对框架合同文本进行初步筛选补充，然后交由合同提供方进一步协商，最后确定合同文本内容。从形式上看，银行使用框架合同文本后，“填合同”转变为“写合同”和“谈合同”，实质上，框架合同文本的使用更符合合同法所确立的私法上的意思自治原则，是避免格式合同所可能带来的法律风险的行之有效的办法，而且它还可以突出相对人的不同特点 和风险点，有的放矢防范法律风险。（二）欺诈行为的法律风险1、 汽车物理状况的欺诈2、 汽车权利瑕疵隐瞒为吸引顾客，汽车商往往需要通过各种途径来提升顾客的购买意愿，以达成签订汽车销售合同的目的。因此，在向顾客提供汽车产品信息的时候，往往倾向于利用自己的优势地位，向信息不对称的顾客灌输与自己达成汽车买卖交易将是有利选择的观念，从而引导顾客做出购买汽车的决定。在事实上，汽车销售商采取措施吸引客户既是商业手段，更是销售商的合法权益。但是诸如或者隐瞒汽车经过售前整备、以旧充新、隐瞒瑕疵，或者对车辆的性能、技术、配置进行虚假 宣传等行为，却损害了顾客的合法权益，也破坏了正常的市场秩序。