金代“官与养济”与“存留养亲”的博弈及后世价值

1、金代“官与养济”与“存留养亲”的博弈及后世价值存留养亲;产生于南北朝时期，成熟于隋唐时期。金朝在海陵王与金世宗时期，对存留养亲;进行了大胆的变革，修正了适用条件。这一探索增加了中华法系内涵的多样性，也为中华法系注入了活力。一、存留养亲;的历史沿革(一) 存留养亲;: 成长于南北朝时期所谓的存留养亲;制度，是指我国古代对于被判徒刑以上的罪犯，因其血亲尊亲年迈，无近亲属奉养，而对罪犯暂不执行刑罚，恩准其奉养亲老，待其尊亲终老后，再执行原判或改判的一种特殊刑罚制度。晋朝最先有存留养亲;制度的记载。在太平御览卷六百四十六有记载: 晋咸和二年，句容县令孔恢因犯罪被判处死刑。皇帝因考虑到孔恢之父年事已高，

2、无人侍养，因此，特恩准孔恢存留，以养其亲。孔恢犯罪，且罪当大辟;，但因其父年老，独有孔恢一子，若孔恢伏法受诛，则其父必将无人赡养，上怜其父而特免孔恢死刑。这是史载最初的存留养亲;之例，但此时存留养亲;仅是权宜之计，尚未形成定制。存留养亲;作为一项制度，始于北魏太和十二年。魏书·刑罚志: 太和十二年(即公元 488 年) ，皇帝发布诏令: 今后，如犯有死罪，而罪犯之父母、祖父母年老，没有成年子孙，也没有别的近亲属的，一律上报朝廷，由朝廷决定是否执行死刑，并将之作为一项法令规定下来。仪礼·丧服注: 成人，谓年二十已笄礼者也。;期亲，即服丧一年的亲属，即近亲属。令格者，即

3、法律。陈寅恪先生在隋唐制度渊源略论稿中解释了存留养亲;在北魏形成的原因。山东士族尽受儒学，在北魏律的制定过程中，他们发挥了举足轻重的作用。以孔孟儒家精神做立法思想的封建王朝，辅之以孝的基本要求，在中国历史上，最终形成了存留养亲;这一独特的制度。(二) 存留养亲;: 定型于隋唐唐律继承了北魏律，存留养亲;便如之。唐律疏议·名例规定: 所有犯流罪或死罪但不属十恶者，而祖父母、父母年老，又无其他成年近亲属侍养，则一律上请。至此，唐律规定诸犯死罪非十恶者;方可以恳求宽免。如若触犯十恶者罪行，那就不能上请。祖父母、父母老疾应侍;是对北魏律祖父母、父母年七十以上;的修正。二、金代官与养济;与

4、存留养亲;的博弈两宋政权的统治者在法律上少有建树，完全继承了存留养亲;之制。金代则在继承存留养亲;的同时，以官与养济;之法对存留养亲;的适用进行了严格限制。宋金两朝法律皆源于唐律，存留养亲;亦如之。宋刑统是唐律疏议的翻版。篇目与唐律一样，仍是十二篇，五百零二条。女真族入主中原后，迅速汉化，金律近取宋刑，远追唐法。但是，所不同的是，金律在不断汉化的同时，却未走上存天理、灭人欲的极端。宋律规定: 所有犯流罪或死罪但不属十恶者，而祖父母、父母年老，又无其他成年近亲属侍养，则一律上请。与唐律相比，从律文之规定到疏议之详尽解释，毫无差别。只是因为避讳问题而将唐律的期亲;改为周亲;外，全文抄袭，只字不差。

5、存留养亲;原本是为彰显仁政，但在实践中，却走向了异化。金朝海陵王与金世宗对儒家存留养亲;之制进行了有益的探索。金史·海陵纪记载: 金天德三年(即 1151年) 三月，沂州男子吴真犯法被判处死刑，有司以吴真家中有老母无人侍养，特向海陵王请示留养。海陵王未予恩准，而是命令由官府出资侍养吴真母亲，并将之定为法令。由此看来，当时已有存留养亲;之制。金律虽不可查，但金代将官与养济;正式入律，却是不争的事实。因为令在国家的政治生活中，起着与法律同等的作用。对于律与令，唐六典云: 凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。;律是刑事法律，令则是国家机关的行为规范。在唐律疏议中，

6、律令往往并用，足见令之地位颇高，金令亦如之。海陵王将官与养济;之制著为令;，实是以法制形式规定了对存留养亲;的正式限制。官与养济;的例子在金世宗时亦有两例。金世宗大定十三年(1173 年) ，尚书省奏，邓州人范三与人斗殴而杀人，依律当死，而范三有尊亲属年迈无人侍养，尚书上请。上(即金世宗) 曰: 在醜不争谓之孝，孝然后能养。斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎。可论如法，其亲官与养济。;金世宗大定二十三年(1183 年) ，益都民刘祐殴杀七十六岁范德。刘祐父母年界七十多岁，无近亲属侍养，尚书上请。金世宗认为，范德与刘祐父母年龄相仿，刘祐非但不尊敬长者，甚至于殴杀范德，实在难以减免。金世宗朝的这

7、两则上请案例，说明当时存留养亲;与官与养济;两制并行。从实践来看，存留养亲;的适用过于宽泛，破坏了法的权威性。金代官与养济;就是对这种消极影响的规制。三、官与养济;的后世影响(一) 制度层面之影响明律主要受唐律影响，受金律影响不大。清律受金律影响深远，凡犯罪非常所不原者，而祖父母、父母老，家无以次成丁者，存留养亲;。清律之后附例，该条下附例十六例，详列了各种情形。其中，明言不准存留养亲者，共计十处，分别是第二条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条以及第十六条。触犯父母，素习匪类;者，显然已无侍养之心，况又为父母所摈逐;，昭示父母已无依其赡养之意。游荡他乡，远离

8、父母;之徒，推而知之，并无孝养之心。父母在，不远游。今父母尚在，游荡他乡，并致获罪，孝养之心，早已荡然无存。(二) 思想层面之影响对于存留养亲;之制，历代都有有识之士对之提出反对意见。清仁宗嘉庆六年(1801 年) 五月十三日上谕言:朕思若不论罪案轻重，只因家无次丁，概准承祀、留养，则凶恶之徒， 岂国家矜慎用刑之道。;嘉庆皇帝认为，存留养亲;貌似扬善，实为诱恶，导人以犯罪，教人以逞凶。罪犯恃其亲老笃疾而杀人，其志更恶，其心宜诛。存留养亲;实非国家矜慎用刑之道;，因为非所以施仁，适以长奸，转以诱人犯法;，与养亲;、孝治;之目的背道而驰。四、结语存留养亲;之制极具理想主义色彩，而历史证明，对该制度的过分倚重，其结果只能是一厢情愿，与其初衷大相径庭，甚至是事与愿违。金代官与养济;影响了后世的法律，使立法者在注重以礼入律，强调以礼治国的同时，也开始注重法的内在逻辑，关注法的实现可能性，关心法的实施条件。这种既宏观又微观的法律思维方法，在法制实践史上极其宝贵，证明女真族在我国法制文明发展史上具有重要作用，亦证明了华夏文明的多元性、开放性、发展性与延续性命题。参考文献：1张纪寒 存留养亲制探源J 中南大学学报(社会科学版) ，2003(8) 2(宋) 李昉编纂 任明，朱瑞平，聂鸿音校点 太平御览卷六百四十六·刑法部十