第五章 合同的保全与担保

1、1 第五章第五章 合同的保全与担保合同的保全与担保 2 第一节第一节 合同的保全合同的保全 一、合同的保全概述一、合同的保全概述 二、代位权二、代位权 三、撤销权三、撤销权 还钱！还钱！ 3 一、合同保全的概念和特征：一、合同保全的概念和特征： 是指法律为防止因债务人的财产不能现是指法律为防止因债务人的财产不能现 实增加或不当减少而给债权人的债权带来损实增加或不当减少而给债权人的债权带来损 害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保 护其债权。护其债权。 特点：特点： 1 1、是合同相对性规则的例外。、是合同相对性规则的例外。 2 2、主要发生在合同有效成立期

2、间。、主要发生在合同有效成立期间。 3 3、其基本方法是确认、其基本方法是确认债权人债权人享有享有代位权代位权或或 撤销权撤销权。 4 4、合同的保全，须以诉讼的方式行使、合同的保全，须以诉讼的方式行使 4 合同保全与履行抗辩权的区别合同保全与履行抗辩权的区别 合同保全履行抗辩权 债权人的行为债权人的行为债务人的行为债务人的行为 从从债权人债权人角度设置的权角度设置的权 利利 从从债务人债务人角度设立的权角度设立的权 利利 是债的效力的扩张，扩是债的效力的扩张，扩 张至第三人张至第三人 是债务人对债权人的抗是债务人对债权人的抗 辩，不涉及第三人辩，不涉及第三人 5 二、债权人的代位权二、债权人

3、的代位权 （一）代位权的概念和特征（一）代位权的概念和特征 是指因债务人怠于行使其到期债权，是指因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的，债权人可以向对债权人造成损害的，债权人可以向 法院请求以自己的名义代位行使债务法院请求以自己的名义代位行使债务 人债权的权利。人债权的权利。 6 丙甲 乙 欠10万 欠10万 代位权 7 债权人（原告）债权人（原告） 债务人（诉讼第三人）债务人（诉讼第三人） 金钱之债金钱之债 次债务人（被告）次债务人（被告） 次债务人向次债务人向 债权人清偿债权人清偿 金钱之债金钱之债 8 例如，张三欠李四例如，张三欠李四1010万元，约定于万元，约定于 20082

4、008年年1010月月1 1日前偿还，而王五欠张三日前偿还，而王五欠张三6 6 万元，约定于万元，约定于20082008年年9 9月月1515日前偿还；但日前偿还；但 至约定还款时间王五未向张三还款，而至约定还款时间王五未向张三还款，而 张三至张三至20092009年元月年元月1010日一直未向王五追日一直未向王五追 索，又未向李四清偿债务，此时，李四索，又未向李四清偿债务，此时，李四 即可依法行使代位权，催促王五清偿债即可依法行使代位权，催促王五清偿债 务务6 6万元。万元。 9 （二）代位权的特征（二）代位权的特征 1 1、代位权是一种法定的权利、代位权是一种法定的权利 2 2、代位权是债

5、权人以自己的名义行使债务、代位权是债权人以自己的名义行使债务 人的债权。人的债权。 3 3、代位权的行使必须在法院提起诉讼、代位权的行使必须在法院提起诉讼 10 （三）（三）债权人债权人代位权的构成要件代位权的构成要件 1 1、债务人享有对于第三人的权利。、债务人享有对于第三人的权利。 2 2、债权人与债务人之间要有合法的债权债、债权人与债务人之间要有合法的债权债 务存在。务存在。 3 3、债务人怠于行使其到期债权，已经对债、债务人怠于行使其到期债权，已经对债 权人造成损害。权人造成损害。 4 4、债权人代位行使的范围应当以债权人的、债权人代位行使的范围应当以债权人的 债权为限。债权为限。 1

6、1 （四）行使代位权的费用负担（四）行使代位权的费用负担 债权人债权人 次债务人次债务人 债务人债务人 原告原告 被告被告 第三人第三人 代位权的行使范围：代位权的行使范围：以债权人的债权为限以债权人的债权为限 费用负担费用负担 : : 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 12 代位权的行使范围以债权人的债权代位权的行使范围以债权人的债权 为限。超过债权范围行使代位权，依为限。超过债权范围行使代位权，依 法无据，也不必要。例如，丁某欠李法无据，也不必要。例如，丁某欠李 某到期债务某到期债务1010万元，而许某欠丁某到万元，而许某欠丁某到 期债务

7、期债务1515万元，如丁某怠于行使债权，万元，如丁某怠于行使债权， 则李某行使代位权的范围仅应为则李某行使代位权的范围仅应为1010万万 元，而不得及于超出元，而不得及于超出1010万元之部分。万元之部分。 13 思考题思考题 张某于张某于20112011年年5 5月月4 4日向李某借款日向李某借款2 2万元，双方约定借款万元，双方约定借款 期限为期限为3 3年。年。20142014年年5 5月月9 9日，张某还没有还款。李某经调日，张某还没有还款。李某经调 查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东 西了。只有张某由于帮助王某做木工活

8、，还有西了。只有张某由于帮助王某做木工活，还有3 3万元工钱万元工钱 没有拿回来，都已经到期近半年了。由于王某是张某的妻没有拿回来，都已经到期近半年了。由于王某是张某的妻 弟，所以不好意思要，所以一直欠着。下列关于本案李某弟，所以不好意思要，所以一直欠着。下列关于本案李某 享有债权人的代位权的理解，正确的是：享有债权人的代位权的理解，正确的是： 1 1、李某可以以张某的名义向王某要回这欠款李某可以以张某的名义向王某要回这欠款3 3万元，万元， 其中，其中，2 2万元用于偿还自己的债款万元用于偿还自己的债款 2 2、李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权，总、李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位

9、权，总 之，代位权就是只要还钱就行之，代位权就是只要还钱就行 3 3、李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工、李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工 钱，以便偿还自己的债款钱，以便偿还自己的债款 4 4、李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某、李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某 的同意或与张某协商。的同意或与张某协商。 14 三、债权人的撤销权三、债权人的撤销权 （一）撤销权的概念（一）撤销权的概念 是指债权人对于债务人所为的危害是指债权人对于债务人所为的危害 债权的行为，可请求法院予以撤销的债权的行为，可请求法院予以撤销的 权利。权利。 15 丙 甲 乙 赠与10万 欠1

10、0万 撤销权 16 （二）撤销权行使的条件（二）撤销权行使的条件 1 1、客观要件、客观要件 （1 1）债务人实施了）债务人实施了 处分财产的行为处分财产的行为 （2 2）债务人处分财）债务人处分财 产的行为已经发生法律产的行为已经发生法律 效力效力 （3 3）债务人处分财）债务人处分财 产的行为已经或将要严产的行为已经或将要严 重损害债权重损害债权 17 2、主观要件、主观要件 债务人债务人放弃到期债权、无偿转让财产放弃到期债权、无偿转让财产是是 以逃避债务为目的，可推定具有主观恶以逃避债务为目的，可推定具有主观恶 意。意。债权人无需举证债权人无需举证 债务人债务人以明显不合理低价转让财产以

11、明显不合理低价转让财产的，的， 须债务人与受让人均具有恶意。即要求受须债务人与受让人均具有恶意。即要求受 让人明知低价转让财产是为了逃避债让人明知低价转让财产是为了逃避债 务。务。债权人需举证债权人需举证 18 （三）撤销权行使（三）撤销权行使 债权人债权人 债务人债务人 受让人或受益人受让人或受益人 原告原告 被告被告 第三人第三人 撤销权行使的方式：撤销权行使的方式：撤销权必须通过诉讼得以撤销权必须通过诉讼得以 实现实现 撤销权行使的范围撤销权行使的范围： “以债权人的债权为以债权人的债权为 限限”。 费用负担：费用负担：债权人行使撤销权所支付的律师代债权人行使撤销权所支付的律师代 理费、

12、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三 人有过错的人有过错的，应当适当分担。，应当适当分担。 19 （四）撤销权的期限：（四）撤销权的期限： 1 1、撤销权的期限为一年。、撤销权的期限为一年。自撤销权人自撤销权人 知道或应该知道之日起计算。知道或应该知道之日起计算。 2 2、时效为五年。、时效为五年。自债务人的行为发生自债务人的行为发生 之日起之日起5 5年内没有行使撤销权的，该撤销年内没有行使撤销权的，该撤销 权消灭。权消灭。 20 案例案例 周某在家中开了一个豆制品厂周某在家中开了一个豆制品厂,因市场行情因市场行情 变化变化,经营难以为继经营难以为继

13、,遂停业。遂停业。2012年年4月月1日将日将 豆制品厂所有设备连同房屋（总价值豆制品厂所有设备连同房屋（总价值5万余元）万余元） 赠送给远房侄子王某某。李某长期给周某供应赠送给远房侄子王某某。李某长期给周某供应 原料，周某欠李某原料款原料，周某欠李某原料款5万元，已经到期。同万元，已经到期。同 年年4月月2日，李某到豆制品厂索款，发现该厂已日，李某到豆制品厂索款，发现该厂已 经易主。遂于经易主。遂于4月月5日找周某索要，周某无力偿日找周某索要，周某无力偿 还。李某于还。李某于2013年年3月月1日以周某为被告提出给日以周某为被告提出给 付之诉，以周某为被告以王某某为第三人提起付之诉，以周某为

14、被告以王某某为第三人提起 撤消之诉，要求撤消周某对王某某的赠与。撤消之诉，要求撤消周某对王某某的赠与。 问：李某的请求能实现吗？问：李某的请求能实现吗？ 21 1、甲欠乙、甲欠乙10万元到期未还。万元到期未还。2013年年4月，甲得知月，甲得知 乙准备起诉索款，便将自己价值乙准备起诉索款，便将自己价值30万元的全部财物万元的全部财物 以以10万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款 期限为期限为2013年底。乙于年底。乙于2013年年5月得知这一情况，月得知这一情况， 于于2013年年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列

15、 哪一项诉讼请求能够得到法院支持？哪一项诉讼请求能够得到法院支持？ A请求宣告甲与丙的行为无效请求宣告甲与丙的行为无效 B请求法院撤销甲与丙的行为请求法院撤销甲与丙的行为 C请求以自己的名义行使甲对丙的请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权万元债权 D请求丙承担侵权责任请求丙承担侵权责任 思考题思考题 22 2、甲欠乙、甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病万元到期无力偿还，其父病 故后遗有价值故后遗有价值15万元的住房万元的住房1套，甲为唯一套，甲为唯一 继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。 甲便对好友丙说：甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也反正这

16、房子我继承了也 要拿去抵债，不如送给你算了。要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订二人遂订 立赠与协议。下列哪些说法是错误的？立赠与协议。下列哪些说法是错误的？ A乙对甲的行为可行使债权人撤销权乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B乙可主张赠与协议无效乙可主张赠与协议无效 C乙可代位行使甲的继承权乙可代位行使甲的继承权 D丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请 求甲赔偿求甲赔偿 23 第二节第二节 合同的担保合同的担保 24 案例案例 甲向乙借款甲向乙借款1515万元，丙为连带保证人。万元，丙为连带保证人。 借款期限届满，甲无力偿还债务，丙代借款期限届满，甲无力偿还债

17、务，丙代 甲向乙偿还了甲向乙偿还了1515万元。万元。 问：丙行为的性质是什么？问：丙行为的性质是什么？ 25 一、担保的概念一、担保的概念 合同担保，是依照法律规定或当事合同担保，是依照法律规定或当事 人约定而设立的，促使债务人履行其人约定而设立的，促使债务人履行其 债务，保障债权人债权得以实现的法债务，保障债权人债权得以实现的法 律措施。律措施。（法律手段）（法律手段） 26 二、合同担保的分类二、合同担保的分类 （一）人的担保、物的担保与金钱担保（一）人的担保、物的担保与金钱担保 根据用于担保的根据用于担保的标的标的划分划分 人的担保，又称信用担保，是指以人的人的担保，又称信用担保，是指

18、以人的 信用来担保债权的担保。典型方式是保证。信用来担保债权的担保。典型方式是保证。 物的担保，是指以特定的财产来担保债物的担保，是指以特定的财产来担保债 权的担保方式。权的担保方式。 金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。 即是定金担保。即是定金担保。 27 （二）约定担保与法定担保（二）约定担保与法定担保 根据担保根据担保发生发生的依据划分的依据划分 约定担保，是指完全由当事人双方约定担保，是指完全由当事人双方 自行约定的担保，是当事人自愿设定的自行约定的担保，是当事人自愿设定的 担保担保保证、抵押、质押、定金保证、抵押、质押、定金 法定担保，是指由法律直

19、接规定的而法定担保，是指由法律直接规定的而 不是由当事人约定的担保不是由当事人约定的担保留置权留置权 28 （三）原担保与反担保（三）原担保与反担保 原担保是为主合同之债而设立的担保。原担保是为主合同之债而设立的担保。 反担保就是为担保之债而设立的担保。反担保就是为担保之债而设立的担保。 反担保是约定担保，其主要方式采用保反担保是约定担保，其主要方式采用保 证、抵押、质押。留置不能作为反担保证、抵押、质押。留置不能作为反担保 形式，定金实践中也少采用。形式，定金实践中也少采用。 29 三、合同担保的特征三、合同担保的特征 （一）从属性。担保合同是主合同的从合（一）从属性。担保合同是主合同的从合

20、 同，除担保合同另有约定的外，同，除担保合同另有约定的外，主合同无主合同无 效，担保合同无效效，担保合同无效。 30 案例案例1：甲欠乙：甲欠乙100万，乙丙签定保证合同，万，乙丙签定保证合同， 约定甲不能按期偿还约定甲不能按期偿还100万时，由丙负责偿还。万时，由丙负责偿还。 事后查证，甲、乙之债系一重大误解，根本不事后查证，甲、乙之债系一重大误解，根本不 存在。问：丙对乙之保证债务还存在吗？存在。问：丙对乙之保证债务还存在吗？ 已不存在已不存在。从成立上看，担保之债为主债存从成立上看，担保之债为主债存 在或将来存在而存在，若主债不成立，担保之在或将来存在而存在，若主债不成立，担保之 债也不

21、存在。债也不存在。 31 案例案例2：甲欠乙：甲欠乙100万，乙丙签定保万，乙丙签定保 证合同，约定甲不能按期偿还证合同，约定甲不能按期偿还100万时，万时， 由丙负责偿还。但事后甲乙将债务变由丙负责偿还。但事后甲乙将债务变 更为更为80万，问丙的保证责任是多少？万，问丙的保证责任是多少？ 答案：答案：80万。原则上，一般讲变更原则上，一般讲变更 上也有从属性上也有从属性 32 案例案例3：甲欠乙：甲欠乙100万，乙丙签定抵押万，乙丙签定抵押 合同，以丙的房屋一撞作为抵押。后甲、合同，以丙的房屋一撞作为抵押。后甲、 乙之债被法庭宣告无效，问：乙、丙间乙之债被法庭宣告无效，问：乙、丙间 抵押合同

22、效力为何？抵押合同效力为何？ 答：抵押合同无效答：抵押合同无效。效力上也具有从属效力上也具有从属 性，主债权债务合同无效，担保合同也性，主债权债务合同无效，担保合同也 无效。无效。 33 案例案例4：甲欠乙甲欠乙100万，甲以房屋一万，甲以房屋一 撞作为抵押，朋友丙以汽车一辆作质撞作为抵押，朋友丙以汽车一辆作质 押，朋友丁作保证人。后甲如期偿还押，朋友丁作保证人。后甲如期偿还 了乙了乙100万。问：甲乙间的抵押合同、万。问：甲乙间的抵押合同、 乙丙间的质押合同、丁乙间的保证合乙丙间的质押合同、丁乙间的保证合 同，应如何处理同，应如何处理 答：答：终止终止。在消灭上也有从属性在消灭上也有从属性

23、34 （二）补充性（二）补充性 合同担保一经成立，就在主债关系基础上合同担保一经成立，就在主债关系基础上 补充了某种权利义务关系（保证、抵押、质押补充了某种权利义务关系（保证、抵押、质押 等）。等）。 主债关系适当履行，那补充的义务不实际主债关系适当履行，那补充的义务不实际 履行；履行； 主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补 充义务才履行，使主债权得以实现。充义务才履行，使主债权得以实现。 （三）保障性（三）保障性 乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其 债务，债务， 35 三、担保的五种形式三、担保的五种形式 保证保证

24、 定金定金 抵押抵押 质押质押 留置留置 36 （一）保证（一）保证 1、概念、概念 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不 履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为。责任的行为。 被保证人 债权人 保证人 债务人 主主 合合 同同 保证合同保证合同 37 2 2、保证人保证人 保证人应当具有代为履行债保证人应当具有代为履行债 务的能力和资格。务的能力和资格。 38 3、保证人资格、保证人资格 保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、保证人资格：具有代为清偿债务能力的法人、 其他组织或者公民，可以

25、作保证人。其他组织或者公民，可以作保证人。 其他组织主要包括：其他组织主要包括： （1 1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企 业；业； （2 2）依法登记领取营业执照的联营企业；）依法登记领取营业执照的联营企业； （3 3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； （4 4）经民政部门核准登记的社会团体；）经民政部门核准登记的社会团体； （5 5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村 办企业。办企业。 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人从事经营活动的事业单位、

26、社会团体为保证人 的，保证合同为有效。的，保证合同为有效。 39 以下单位不能成为保证人：以下单位不能成为保证人： 国家机关。国家机关。 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的 事业单位、社会团体。事业单位、社会团体。 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门。 企业法人的企业法人的分支机构分支机构有法人书面授权的，有法人书面授权的， 可以在授权范围内提供保证。企业法人的可以在授权范围内提供保证。企业法人的 分支机构经营管理的财产不足以承担保证分支机构经营管理的财产不足以承担保证 责任的，由企业法人承担民事责任。责任的，由企业法人承担民事责任。

27、企业法人的企业法人的职能部门职能部门提供保证的，保证合提供保证的，保证合 同无效同无效。 40 4 4、保证合同、保证合同 保证合同保证合同 保证合同应当以保证合同应当以书面形式书面形式订立。订立。 保证人与债权人可以就保证人与债权人可以就单个主合同分别单个主合同分别 订立保证合同，也可以协议在订立保证合同，也可以协议在最高债权额最高债权额 限度内限度内就一定期间连续发生的借款合同或就一定期间连续发生的借款合同或 者某项商品交易合同订立一个保证合同。者某项商品交易合同订立一个保证合同。 41 5、保证方式、保证方式 （1 1）一般保证）一般保证 一般保证是指当事人在保证合同中约定，一般保证是指

28、当事人在保证合同中约定， 债务人不能履行债务时，由保证人承担保证债务人不能履行债务时，由保证人承担保证 责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经 审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承 担保证责任。担保证责任。 有先诉抗辩权，即有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判主合同纠纷未经审判 或仲裁或仲裁，并就债务人财产，并就债务人财产依法强制依法强制仍不能履仍不能履 行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 42

29、（2）连带责任保证）连带责任保证 连带责任保证是指当事人在保证合同中约连带责任保证是指当事人在保证合同中约 定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为 连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合 同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债 权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保 证人在其保证范围内承担保证责任证人在其保证范围内承担保证责任 当事人承担一般保证责任的，应当约定，当事人承担一般保证责任的，应当约定， 若不约定或约定不明确的，为连

30、带责任保证。若不约定或约定不明确的，为连带责任保证。 43 案例：案例： 20082008年春，李东阳去某市开办个体饭店，当年春，李东阳去某市开办个体饭店，当 时苦于没有资金，在同年时苦于没有资金，在同年5 5月向另一个体户孟某月向另一个体户孟某 借款，孟同意借给其款，但要求李东阳必须要以借款，孟同意借给其款，但要求李东阳必须要以 财产作抵押或保证人担保。李东阳因无财产进行财产作抵押或保证人担保。李东阳因无财产进行 抵押，便请其朋友赵宏民为其作担保人，承担一抵押，便请其朋友赵宏民为其作担保人，承担一 般担保责任。于是李与孟某签订了借款合同，赵般担保责任。于是李与孟某签订了借款合同，赵 宏民与孟

31、某签订了一般保证合同。李某从孟某处宏民与孟某签订了一般保证合同。李某从孟某处 借款借款8000080000元。借款合同规定，借款本利于元。借款合同规定，借款本利于20082008 年年1212月底还清，若借款人不能按约定期限偿还，月底还清，若借款人不能按约定期限偿还， 担保人即负有代为偿还的责任。担保人即负有代为偿还的责任。 20082008年年1212月底，孟某和担保人赵某多次找李某月底，孟某和担保人赵某多次找李某 要求偿还借款本利，但此时李某已因饭店经营亏要求偿还借款本利，但此时李某已因饭店经营亏 损，无力偿还借款，孟某于是要求保证人偿还，损，无力偿还借款，孟某于是要求保证人偿还， 但被赵

32、某拒绝，为此孟某向人民法院起诉，要求但被赵某拒绝，为此孟某向人民法院起诉，要求 保证人偿还借款。保证人偿还借款。 问：赵某为什么拒绝？问：赵某为什么拒绝？ 44 (二二) 定金定金 、概念、概念 定金是合同当事人约定一方定金是合同当事人约定一方 在合同订立时或在合同履行前在合同订立时或在合同履行前 预先给付对方一定数量的金钱，预先给付对方一定数量的金钱， 以保障合同债权实现的一种担以保障合同债权实现的一种担 保方式保方式 给付定金的一方不履行约定给付定金的一方不履行约定 的债务的，无权要求返还定金。的债务的，无权要求返还定金。 收受定金的一方不履行约定的收受定金的一方不履行约定的 债务的，应当

33、双倍返还定金。债务的，应当双倍返还定金。 45 2、定金的种类、定金的种类 在传统民法中，依设定定金的目的和作用在传统民法中，依设定定金的目的和作用 不同，而将定金分为：不同，而将定金分为： 立约定金立约定金，为保证正式订立合同而交付，为保证正式订立合同而交付 的定金；的定金； 成约定金成约定金，以定金交付为合同成立要件，以定金交付为合同成立要件 的定金；的定金； 违约定金违约定金，以违约赔偿为目的的定金；，以违约赔偿为目的的定金； 解约定金解约定金，此种定金为当事人一方保留，此种定金为当事人一方保留 解除合同权利的代价。解除合同权利的代价。 46 ( (三三) ) 抵抵 押押 1、抵押的概念

34、、抵押的概念 抵押是指债务人或第三人不转移抵押是指债务人或第三人不转移 占有地提供财产作为债务履行担保的占有地提供财产作为债务履行担保的 行为。行为。债务人不履行债务时，债权人债务人不履行债务时，债权人 有权依照担保法的规定以该财产折价有权依照担保法的规定以该财产折价 或者以拍卖、变卖该财产的价款优先或者以拍卖、变卖该财产的价款优先 受偿。受偿。 47 2、抵押的特征、抵押的特征 （1）抵押财产为合同以外的财产。）抵押财产为合同以外的财产。 （2）抵押财产的所有人可以是合同的债务人，）抵押财产的所有人可以是合同的债务人， 也可以是合同以外的第三人。也可以是合同以外的第三人。 （3）抵押担保）抵

35、押担保不转移不转移抵押物，只是在抵押财抵押物，只是在抵押财 产上设置担保。产上设置担保。 （4）抵押权具有优先受偿的属性，在发生担）抵押权具有优先受偿的属性，在发生担 保责任时，抵押物应首先保证抵押权人债权的保责任时，抵押物应首先保证抵押权人债权的 实现。实现。 48 3 3、下列财产可以抵押：、下列财产可以抵押： （1 1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （2 2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他 财产；财产； （3 3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、 房屋和其他

36、地上定着物；房屋和其他地上定着物； （4 4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通 运输工具和其他财产；运输工具和其他财产； （5 5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒 山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （6 6）依法可以抵押的其他财产。）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 49 4、抵押合同和抵押物登记、抵押合同和抵押物登记 （1） 抵押合同抵押合同 抵押人和抵押权人应以抵押人和抵押权人应以书面形式书面形式

37、订立订立 抵押合同。抵押合同。 50 （2） 抵押物登记抵押物登记 当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押 合同自合同自登记之日登记之日起生效。起生效。 1 1、以土地使用权抵押的，为土地管理部门；、以土地使用权抵押的，为土地管理部门； 2 2、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门； 3 3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部 门；门； 5 5

38、、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部 门。门。 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登 记，登记部门为公证部门，抵押合同自记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日登记之日起生起生 效效。 51 51 2021-6-23 52 52 2021-6-23 53 (四四) 质质 押押 1、质押的概念及特征、质押的概念及特征 （1）概念）概念 是指债务人或第三人将动产或权利交与是指债务人或第三人将动产或权利交与 债权人占有，作为债务履行担保的行为债权人占有，作为债务履行担保的行为 54 （2

39、）特征：）特征： 质押法律关系的客体是动产和适于质押法律关系的客体是动产和适于 质押的权利，且动产与权利均具有让与性质押的权利，且动产与权利均具有让与性 质权的设定因转移质权的设定因转移占有占有而生效而生效 质权的实现仅以债务人不履行债务质权的实现仅以债务人不履行债务 为前提条件为前提条件 55 2 2、质押合同、质押合同 出质人和质权人应当以出质人和质权人应当以书面形书面形 式式订立质押合同。订立质押合同。 动产质押是动产质押是实践合同实践合同，质押合，质押合 同自质物同自质物移交于移交于质权人占有时生效。质权人占有时生效。 56 案例案例： 陶某是从事餐饮业的个体户。陶某是从事餐饮业的个体

40、户。2003年年11月月5 日，因经营需要，陶某向自己的远房亲戚汪某日，因经营需要，陶某向自己的远房亲戚汪某 借款借款l万元，双方书面约定：半年后还本付息，万元，双方书面约定：半年后还本付息， 并由陶某将其新买的空调质于汪某作担保。合并由陶某将其新买的空调质于汪某作担保。合 同订立后，汪某即将同订立后，汪某即将1万元现金交给陶某，但陶万元现金交给陶某，但陶 某并末将空调及时交给汪某，而汪某碍于情面，某并末将空调及时交给汪某，而汪某碍于情面， 也就没有催要。到了同年也就没有催要。到了同年12月月20日，陶某因经日，陶某因经 营管理不善，手头又没了现金。于是他便签订营管理不善，手头又没了现金。于是

41、他便签订 了质押借款合同，将空调交给一位朋友肖某作了质押借款合同，将空调交给一位朋友肖某作 质物，借得现金质物，借得现金3000元，汪某得知后十分气愤，元，汪某得知后十分气愤， 遂找到陶某要他将空调在遂找到陶某要他将空调在7日内交给自己，否则日内交给自己，否则 就马上还钱。就马上还钱。 57 陶某找到肖某提出返还空调的请求后，遭陶某找到肖某提出返还空调的请求后，遭 到肖某拒绝。无奈之下，陶某只好将家中的到肖某拒绝。无奈之下，陶某只好将家中的 一部分财产变卖，得款一部分财产变卖，得款6000元还给汪某，并元还给汪某，并 保证在两个月内还清余款。汪某仍不答应，保证在两个月内还清余款。汪某仍不答应， 坚持按原来的约定将陶某的空调变卖后受坚持按原来的约定将陶某的空调变卖后受 偿陶某称空调在肖某处，若肖某同意可由偿陶某称空调在肖某处，若肖某同意可由 汪某随便处理于是，汪某便向肖某索要空汪某随便处理于是，汪某便向肖某索要空 调，遭