中国应对外国技术性贸易壁垒的法律和政策措施

1、中国应对外国技术性贸易壁垒的法律和政策措施以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒，是当代国际贸易中许多国家都遭受过的最复杂的贸易壁垒方式，也是中国加入wto以来所遭遇到的最严重的贸易壁垒，更是中国未来所面对的外国最主要和最复杂的贸易壁垒。面对大量的外国技术性贸易壁垒，选择有力的法律和政策应对措施，尽可能降低技术性贸易壁垒对于中国出口产业的影响程度，尽可能减少技术性贸易壁垒对于中国产品出口的波及面，这是中国对外贸易今后必须不断研究和解决的问题。一、wto协定对于技术性贸易壁垒行为法律约束的有限性实行一项技术法规和技术标准，涉及3个方面的关系：第一个方面，涉及保护人类、动植物的生命与健康；第二个方面，涉

2、及自由贸易；第三个方面，涉及每一个wto成员国，特别是发展中国家。wto框架下的技术性贸易壁垒协定，主要目标是平衡或协调技术法规和技术标准所涉及的这3个方面的关系。但是，现行的技术性贸易壁垒协定并没有在协调这3种关系方面发挥其应发挥的作用。虽然wto的基本精神和原则是倡导自由贸易，反对各种形式的贸易壁垒，但是它对于技术性贸易壁垒行为的约束是有限的。其一，是因为有些法律约束只是原则上的；其二，是因为它对于技术性贸易壁垒行为实行的是一种相互冲突的双重法律约定，既有相应的法律约束，也容许不受法律约束的例外存在；其三，是由于现行的技术性贸易壁垒协定的法律约束制度存在着严重的缺陷。wto对于技术性贸易壁

3、垒行为法律约束的有限性主要表现在4个方面：1.wto原则对于技术性贸易壁垒的法律约束，只具有原则上的法律框架，而有些原则性的法律框架在实际操作上，对于一些具体的技术性贸易壁垒行为形不成有效的法律约束。例如：wto的基本原则要求在国际贸易中实行自由贸易原则，但有些国家或地区为限制来自其他成员国产品的进口，通常会制定某种严格的技术标准，并向本国的消费者宣传低于这种技术标准产品的危害性，虽然从表面上它并没有限制不符合其技术标准的国外商品的进口，也没有违反自由贸易原则，但是由于该国向消费者宣传低于这种技术标准的产品的危害性，消费者也会因此而拒绝购买，自然就会使国外进口产品失去市场。这样该国在没有违反w

4、to自由贸易原则的情况下，却达到了形成技术性贸易壁垒的目的。2.在1994年关税与贸易总协定第二十条规定了在货物贸易领域可免除成员义务的10种一般例外措施，其中之一就是关于为保护人类、动植物的生命或健康所必须的措施。这种一般例外措施，与世界贸易组织约定的自由贸易原则在实践中是相冲突的。也就是说，如果某个成员国以保护人类、动植物的生命或健康为由，出台某项限制进口的贸易政策或措施，则为wto所允许，具有法律上的合法性，就不受技术性贸易壁垒协定的法律约束。在技术性贸易壁垒协定中又进一步强化了这一合法性。技术性贸易壁垒协定序言中就明确约定：不应妨碍任何国家采取必要措施保证其出口产品质量，或保护人、动物

5、及植物、生命与健康和环境，或防止欺骗行为等，只要这些措施不致成为情况相同的国家之间进行任意或无理的歧视或变相限制国际贸易的手段；在技术性贸易壁垒协定第二条第二款中又进一步重申：只要成员国制定的技术法规和标准，是为了达到国家安全需要、防止欺骗行为、保护人身健康或安全、保护动物或植物的生命、保护健康或环境等目的，就属于合法手段。许多国家的以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒行为，就是以此为借口的。3.在建立在东京回合标准通则基础上的技术性贸易壁垒协定的法律规则中，不仅存在着相互冲突的双重法律适用，而且在协定中体现的是保护优先的法律原则，例如技术性贸易壁垒协定第五条第四款规定了出于“保护人类健康或安全、

6、保护动物或植物生命或健康及保护环境”的原因，可以成为成员方不适用有关国际标准指南或建议的理由，而且对这种理由成员方没有主动作出说明的义务，除非应请求。也就是说，当“保护人类健康或安全、保护动物或植物生命或健康及保护环境”与自由贸易发生冲突时，适用“保护人类健康或安全、保护动物或植物生命或健康及保护环境”优先的原则。4.技术性贸易壁垒协定对于合格评定程序、检验、测试等只提出了原则性的要求，而没有具体的法律法规限制。对于一些国家或者随意增加对于进口产品的检验和测试，或者对进口产品进行反复不必要的测试、检验、评估和注册，或是拖延进口产品的测试、检验、评估和注册的时间等有悖于技术性贸易壁垒协定基本原则

7、的行为，则难以形成有效的法律约束。二、当代技术性贸易壁垒的特点及其法律分析正是由于技术性贸易壁垒协定实行的是一种相互冲突的双重法律约定，以及当“保护人类健康或安全、保护动物或植物生命或健康及保护环境”与自由贸易发生冲突时，适用“保护人类健康或安全、保护动物或植物生命或健康及保护环境”优先的原则，一些以贸易保护为目的的国家或地区，只关注技术法规和标准的制定，而无视技术性贸易壁垒协定关于技术法规和标准不应成为贸易的障碍的法律约束。也正是由于现行世界贸易组织及其框架下的技术性贸易壁垒协定对于技术性贸易壁垒行为法律约束的有限性，为一些国家或地区实施以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒留下许多操作空间。(一

8、)当代技术性贸易壁垒的主要特点：1.当代技术性贸易壁垒主要有两种方式：一种是直接限制进入，另一种是通过增加市场进入成本从而达到限制市场进入的目的。直接限制进入，主要是根据掌握的最先进的科学技术成果，制定超前的、超越国际标准的技术法规和技术标准，达到限制其他成员国商品进入其市场的目的；增加市场进入成本的办法，主要是通过增加测试和检验程序的复杂性和增加检验、检测难度，以及检验、检测费用等，加大市场进入成本，从而达到限制进口的目的。2.制定技术法规和标准以及实施技术性贸易壁垒措施的国家，主要是工业发达国家。工业发达国家凭借科学技术优势，制定出一系列技术法规和技术标准，目前，国际上颁布和实行的技术法规

9、和技术标准绝大多数出于工业发达国家，实施技术性贸易壁垒措施的国家也主要是工业发达国家，发展中国家只处于一种被动适应和跟随状态。3.技术法规和标准从严从新。以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒，对于进口产品一般都套用最严格、最新的技术法规和技术标准，对进口产品进行检验和测试时，也大都实施检验过程复杂和测试费用成本高的检测方式，借以限制其他成员国产品的进口。4.国内与国外，区域内与区域外实行不一致的技术法规和技术标准。许多实施以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒措施的国家或地区，对于有些产品实行国内与国外，区域内与区域外不一致的技术法规和技术标准，对于进口产品的技术标准要求一般高于对本国或本地区产品技术标

10、准的要求。5.新形式的技术性贸易壁垒不断出现。以贸易保护为目的的国家或地区，不仅通过不断更新技术法规和技术标准和增加进口产品检验、检测的难度来设置贸易壁垒，还将知识产权、产品的价格以及进口产品的歧视性分类管理等非技术法规、标准的问题与技术法规和技术标准结合起来，形成新的技术性贸易壁垒，从而扩大了技术性贸易壁垒的范围，进一步增加了技术性贸易壁垒的种类，使技术性贸易壁垒问题更加复杂化。6.贸易冲突越多的产业和产品领域，技术性贸易壁垒问题也就越严重。许多技术性贸易壁垒直接针对的是那些可能会对本国或本地区产业构成竞争威胁的其他成员国的优势产业或产品，例如：美国与欧盟和日本的贸易摩擦，工业发达国家针对发

11、展中国家劳动密集型产品实施的技术性贸易壁垒，就充分说明了这一问题。又如，近年来欧盟对针于中国家用电器和纺织品实施的技术性贸易壁垒，日本对针于中国的农产品和中成药产品的技术性贸易壁垒，也属于这一性质的壁垒。(二)当代技术性贸易壁垒行为的法律分析1.以贸易保护为目的制定和实施的许多技术法规和技术标准，违反了技术性贸易壁垒协定关于以国际标准为基础的法律约定。技术性贸易壁垒协定第二条第四款明确约定，在需要技术法规及已有有关的国际标准或即将完成其制定工作的地方，参加国应以它们或其有关的部分作为制定本国技术法规的依据，除非是这种国际标准或有关的部分影响或不利于达到合法目的。技术性贸易壁垒协定第二条第六款进

12、一步约定，为了在尽可能广泛的基础上协调技术法规，各参加国无论是已制定了或将要制定技术法规，都应通过适当的国际标准化组织在制定产品的国际标准中尽力充分发挥作用。虽然技术性贸易壁垒协定对于成员国制定技术法规和技术标准要以国际标准为依据作了明确的约定，但是以贸易保护为目的国家或地区制定和实施的许多技术法规和技术标准都远远高于相关的国际标准，这明显违反了技术性贸易壁垒协定的法律约定。2.技术性贸易壁垒协定约定成员国制定技术法规和技术标准，一定要能够有科学方面的解释。技术性贸易壁垒协定第二条第二款约定，参加国应保证技术法规的制定、通过和执行，特别是涉及国家安全需要，防止欺骗行为、保护人身健康或安全、动物

13、或植物的生命、健康或环境，有关的因素还须考虑，特别是科技信息、有关的加工工艺或产品最终使用的计划。也就是说，如果某个成员国要制定和实施一种高于国际标准的技术法规和技术标准，它应该予以科学上的解释，证明其科学上的合理性，或者能够反证出不实施此技术法规和技术标准的危害性。但是，有些国家或地区制定和实施的高于国际标准的技术法规和技术标准，既没有给出相应的科学方面的解释，也没有进行过风险评估。这种做法，也是违反了技术性贸易壁垒协定关于制定技术法规和技术标准的法律约定。3.目前，在以贸易保护为目的的合格评定过程中，存在着许多违反技术性贸易壁垒协定关于合格评定程序相关约定的行为。合格评定程序包括：抽样、检

14、测和检验，合格的评估、证明、担保、登记、认证和批准。技术性贸易壁垒协定约定，评审程序不应比实际需要更严格或更严格地执行，技术性贸易壁垒协定的第五条第二款中的第1项还约定，评审程序应尽可能迅速地进行并完成，并且要给予在其他参加国领土上生产的产品与国内生产的产品同样的待遇。然而，在现实中，许多以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒，除了通过提高技术标准以达到贸易壁垒外，还通过增加检验检疫项目、调整技术法规、实施复杂的审查手续、合格评定程序变化，进行反复不必要的测试、检验、评估和注册，以及人为的拖延测试、检验、评估和注册的时间等，通过这些增加合格评定程序难度，以增加进口产品进入市场的成本，从而达到贸易保护

15、的目的。还有的国家或地区，只认可自己国家或地区的合格评定程序，对于其他成员国的合格评定程序则不予承认，这种做法与技术性贸易壁垒协定约定的等效原则也是相违背的。此外，一些没有制定超越国际标准的技术法规和技术标准的国家，也参照实行那些拥有超越国际标准的技术法规和技术标准的国家的标准。目前，在国际贸易领域实行的技术法规和技术标准大部分都起到了阻碍贸易进口的作用，而且这些作法都违反了技术性贸易壁垒协定关于合格评定程序相关约定。4.一些国家或地区对于国内与国外、区域内与区域外的产品实施不一样的技术标准。wto非歧视原则规定，一个国家不能对国外供应国进行歧视，也不能对于合法进入其境内的产品实行歧视性待遇。

16、但是，一些国家或地区严重违反了wto协定约定的非歧视原则，对于国内或区域内产品实行与国外或区域外产品不同的技术标准要求和合格评定标准。例如，按照2007年6月起实施的欧盟化学品新政策的规定，对于进入欧盟市场的化学品，如果在生产中使用了中间体，就要受到欧盟化学品注册、评估、许可和限制法规制度的限制，而欧盟内部用于生产的“类似”产品却不受限制，再例如，于2007年8月实施的欧盟能耗产品生态设计指令，规定在产品设计时，制造商或进口商应对产品在整个生命周期内对于环境的影响进行评估，同时规定如果是欧盟“生态管理和审计计划”成员或其产品被授予了生态标签，则被视为符合能耗产品生态设计指令的要求，否则不允许进

17、入欧盟市场，而“生态管理和审计计划”成员基本上都是欧盟成员国。从这里可以看到，欧盟的化学品注册、评估、许可和限制法规和能耗产品生态设计指令不仅是典型的技术性贸易壁垒措施，而且是歧视性的技术性贸易壁垒措施，严重违反了世界贸易组织的非歧视原则。5.以贸易保护为目的的技术性贸易壁垒，在制定和实施技术法规和技术标准时，并没有考虑发展中国家的特殊情况，这也违反了技术性贸易壁垒协定关于给予发展中国家特殊与有区别的待遇原则。技术性贸易壁垒协定约定第十二条一共约定了十款关于给予发展中自家参加国有区别和更优惠的待遇的条款。但是，一些国家在制定和实施技术法规、技术标准过程中，包括对于来自发展中国家的进口产品的抽样

18、、检测和检验，合格的评估、证明、担保、登记、认证和批准等，不仅没有考虑或者按照技术性贸易壁垒协定给予相应的特殊与有区别的待遇，而且还不断提高技术标准和增加进口产品合格评定的难度，使发展中国家产品出口的市场日益缩小，能够符合工业发达国家技术法规和技术标准出口的产品越来越少。三、技术法规和标准对于发展中国家的冲击与逾越技术性贸易壁垒的法律难点分析 (一)技术法规和标准对于发展中国家的冲击 1.技术法规和标准对于发展中国家贸易的冲击。大多数发展中国家的科学技术水平，还远远落后于工业发达国家。工业发达国家，特别是欧盟、美国、日本制定实施的技术法规、标准和一系列复杂的进口产品检验、检测程序，直接限制了发

19、展中国家大量产品的出口，严重阻碍了发展中国家的贸易发展。以我国为例，据我国商务部发布了2005国外技术性贸易措施对我国对外贸易影响调查报告结果显示：2005年我国有15.13%的出口企业受到国外技术性贸易措施的影响；在22大类出口产品中，有18类产品由于国外实施技术性贸易措施而遭受直接损失，直接损失的金额达到691亿美元，约占2005年全年出口额的9.07%；企业为应对国外技术性贸易措施所增加的生产成本217亿美元，约占2005年全国出口贸易额的2.85%；国外技术性贸易措施给我国企业造成的出口贸易机会损失高达1470亿美元，约占2005年全年出口额的19.29%。可以说，工业发达国家实施的技

20、术法规和技术标准对于发展中国家的贸易的冲击是极为严重的。2.技术法规和标准对于发展中国家产业的冲击。技术性贸易壁垒对于发展中国家的冲击，还不仅仅局限于贸易领域，从长期发展看，技术性贸易壁垒对于发展中国家更严重的冲击是产业冲击。技术性贸易壁垒，正在成为工业发达国家继知识产权之后又一个控制全球产业发展的一个重要工具。我们知道，知识产权已经成为工业发达国家摄取高额垄断利润和控制全球贸易和产业发展的重要工具。而近年来，工业发达国家通过不断制定新的技术法规和技术标准，同时使技术法规和技术标准的制定与知识产权紧密地结合在一起，再进一步把它们的技术法规和技术标准逐步转变成国际标准，这样工业发达国家就可以通过

21、技术法规和技术标准摄取新的垄断利润和控制全球的贸易和产业发展。此外，工业发达国家颁布的最新的技术法规和技术标准已经开始直接指向生产方法和生产过程。工业发达国家的这些做法，对于科学技术水平、生产方法和生产工艺流程都还相对落后的发展中国家产业的发展将产生严重的冲击。今后，发展中国家的产业发展，不仅要受制于工业发达国家知识产权战略的影响，而且还要受制于工业发达国家技术法规和技术标准的影响。(二)逾越技术性贸易壁垒的法律难点分析1.对于技术法规和标准目标的合法性的认定，是逾越技术性贸易壁垒的法律难点之一。在实践中，逾越技术性贸易壁垒是一个难点，难就难在关于“合法目的”的法律认证。虽然在技术性贸易壁垒协

22、定的第二条第二款中强调，技术法规和技术标准不应是限制贸易的，而应是达到合法目的的必要手段，不如此将冒风险。其中，特别指出此类合法目的有，国家安全需要，防止欺骗行为、保护人身健康或安全、保护动物或植物的生命、保护健康或环境。但是，实际上所谓合法的目的是很难认定的。认定它是“合法目的”，应该是依据可度量的科学指标，而技术性贸易壁垒协定对于合法性，没有给予具体的且可以进行衡量的科学指标。到目前为止，以贸易保护为目的而颁布的技术法规和技术标准基本上都宣称是为了保护人身健康或安全、保护动物或植物的生命、保护健康或环境为目的的，然而其真正目的其实是为了限制国外产品的进入和保护国内或区域内的产业。任何一项技

23、术法规或技术标准出台时，都应当予以客观的科学解释和证明，而且还要对不实行这一技术法规或技术标准可能会产生的风险给予评估，这对于技术法规和标准目标的合法性的认定非常重要。没有给出科学解释和证明，以及没有经过风险评估的技术法规和技术标准，不应该作为拒绝产品进口和进入市场的依据，尤其不能作为法律上的依据。而正是由于技术性贸易壁垒协定对于合法性没有给予具体的且可以进行衡量的科学指标，才导致在现实中产生许多技术性贸易壁垒行为。在没有科学解释和风险评估的情况下，这些行为依据的大多是“疑罪从有”的原则。2.技术性贸易壁垒协定的法律制度框架不完善，是逾越技术性贸易壁垒的法律难点之二。制定技术性贸易壁垒协定制度

24、框架，主要目的是协调技术法规、标准与国家安全需要，防止欺骗行为、保护人身健康或安全、动物或植物的生命、健康或环境的关系，与自由贸易的关系，与发展中国家之间的关系。但是，现行的技术性贸易壁垒协定的法律制度框架是不完善的：虽然，在协定第二条第二款也提到在评估由于合法目标不能实现可能导致的风险时，有关的因素还须考虑，特别是科技信息、有关的加工工艺或产品最终使用的计划，但是对于这种约束并不具有法律上的强制性，它只是一种建议性的东西，因而它对于那些以贸易保护为目的而制定、实施技术法规和技术标准的国家或地区，没有法律上的约束力；虽然，在技术性贸易壁垒协定第十二条专门提到了在制定、实施技术法规和技术标准以及

25、合格评定过程中，要给予发展中国家以特殊和有区别的待遇，但同样也只是建议性的，也不具有法律上的强制性，因而对于那些以贸易保护为目的而制定、实施技术法规、标准和合格评定程序的国家或地区，也就没有法律上的约束力。没有法律约束力的制度框架是不完善的，不完善的法律制度框架一定会在法律实践中出现种种漏洞。从近年来技术法规和标准制定和实施的实践看，那些以贸易保护为目的的国家或地区实施技术性贸易壁垒，基本上都是利用了wto以及wto框架下技术性贸易壁垒协定的法律制度中的漏洞，只要当技术法规和技术标准与自由贸易相冲突时，一般遵从的是“保护人身健康或安全、动物或植物的生命、健康或环境”的理由优先的原则，对于是否会

26、对于贸易形成障碍，或者是否会对于发展中国家的贸易产生不利的影响，基本上不考虑，而现行的法律制度又难以对之进行有效的约束，这完全是由于技术性贸易壁垒协定不完善所造成的。3.现行的技术性贸易壁垒协定，对于许多新出现的花样翻新的技术性贸易壁垒行为，很难从法律上进行约束，这是逾越技术性贸易壁垒的法律难点之三。许多以新形式出现的技术性贸易壁垒，已经超越了现行的技术性贸易壁垒协定的法律约束范围。例如，将技术性贸易壁垒与产品的价格相挂钩；将技术法规与知识产权挂钩；通过对于进口产品技术标准不合理的分类管理实施技术性贸易壁垒等，这些已经不是传统上的单纯通过颁布技术法规和技术标准实施贸易壁垒的行为了，而是已经超越

27、了现行的技术性贸易壁垒协定的法律约束范围，而技术性贸易壁垒协定法律约定内容并没有随之发生变化。这说明，新的技术性贸易壁垒行为已经对于技术性贸易壁垒协定提出了挑战。四、我国应对外国技术性贸易壁垒的法律和政策措施鉴于现行wto协定和技术性贸易壁垒协定对于技术性贸易壁垒行为法律约束的有限性和逾越技术性贸易壁垒的法律难点，针对外国技术性贸易壁垒的行为，我国应采取以下法律和政策方面的应对措施：1.我国应与wto成员国，特别是发展中国家成员国共同呼吁wto重新修订技术性贸易壁垒协定中关于技术法规和标准协调方法的部分，目前的协调方法只是从国际标准、等效原则和避免重复检验、检测、认证等方面进行约定，但是这些约

28、定很难保证技术法规和标准不对参加国的贸易造成障碍。修订后的技术法规和标准协调方法应当具有更强的科学性、准确性以及可操作性，而且应当作出明确的强制性法律约定：哪个参加国主张制定和实施某项新的技术法规和标准，该参加国就有责任和义务向其他参加国提供或转让技术，特别是应当向发展中国家无偿或低成本转让相关技术，而且转让相关技术的成本不能造成对于发展中国家的贸易障碍。2.加强与国外政府、行业和企业间的对话与合作。加强与国外政府、行业和企业间的对话与合作，也是消除国外的技术性贸易壁垒的一个有效途径。近年来，我国通过与国外政府间的高峰合作与沟通，在消除国外的技术性贸易壁垒方面取得了一些成功的案例。今后，我国要在发挥政府消除国外的技术性贸易壁垒作用的基础上，加强我国行业和企业与国外，特别是那些与我国有贸易摩擦的国家的行业和企业间的合作与沟通，通过这一途径减少国外对于我国企业的技术性贸易壁垒。3.对于那些属于合法目的技术法规和技术标准，我国可采取4种相应措施：(1)如果确实是以保护“保护人身健康或安全、动物或植物的生命、健康或环境”为目的制定实施的技术法规和技术标准，我国可以依据技术性贸易壁垒协定第十一条中关于对于发展中国家