合同法操作实务

1、合同法操作实务 总部法律顾问室 魏玲安 HOdo 前言 树立法律意识、防范意识，严把合同关树立法律意识、防范意识，严把合同关 事前防范，事中控制，事后处理事前防范，事中控制，事后处理 目 录 一、合同签订前的法律风险控制一、合同签订前的法律风险控制 二、合同签订时的法律风险控制二、合同签订时的法律风险控制 三、合同履行中法律风险控制三、合同履行中法律风险控制 四、建立和完善证据保存制度四、建立和完善证据保存制度 一、合同签订前的法律风险控制一、合同签订前的法律风险控制 1、签约主体资格调查、签约主体资格调查 合同主体可分为法人、非法人经济组织和 自然人; 法人、非法人经济组织应当取得企业法 人

2、营业执照、营业执照，具有民事 主体资格和经营资格。 合同主体法律风险： 合同相对人不具备相应资质； 合同相对人为法人的职能部门、未办理营 业执照的分支机构，缺乏履约能力； 合同相对人无代理权、超越代理权或代理 权过期； 我方代理人未经授权或授权终止后仍进行 签约。 企业中未经授权的科室、车间等内部部门，或者 是未正式取得营业执照和已经被注销、撤销的企 业本身都不具备对外签订合同的主体资格； 除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或 事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效 的。 上述不具备合同主体资格的部门有时具备一定的 履行能力，就会使人认为，只要能履行合同义务， 有没有主体资格都无所谓

3、。一旦对方发生履行不 能的状况时，如果其主管单位不承认合同效力， 企业就要受损。 案例： 某配件厂与某制造厂第一车间签订加工 承揽合同，结果有多半产品质量未达标， 于是配件厂要求该车间承担违约责任，该 车间却以自己不具备合同主体为由进行抗 辩。经审查，合同上盖的是车间的章，也 就是说车间是以自己的名义签订的合同， 该合同是否有效？ 无效合同的处理方法： 因该合同取得的财产，应当予以返还； 不能返还或者没有必要返还的应当折价补 偿； 有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损 失； 双方都有过错的，应当各自承担相应的责 任。 案例： 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004 年3月，乙向甲借款10万元

4、，出具了正式借 据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲 把乙告上了法庭。乙辨称是A公司借款，因 为上面盖有A公司公章，他只是以A公司法 定代表人身份签的字。法院以起诉主体错 误驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜 诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能 力。乙虽然有房有车，但按公司法规 定，公司的股东只以出资额为限承担有限 责任。甲的借款，最终血本无归。 2、签约主体资信调查、签约主体资信调查 在签订合同之前，首先要了解对方的资 信情况，这一点非常重要，业务单位良好 的资信状况是合同能否正常履行的一个保 证。 实践中，合同一方往往在未查验对方营 业执照或工商登记，对该企业的性质、经 营范围、注

5、册资金及法定代表人等基本信 息不甚了解的情况下草草地签订了合同， 在索要货款时才发现对方无任何财产或下 落不明。 资信情况包括： 1、 营业执照副本、税务登记证、企业代码 三证的收集（个人提供身份证复印件） 2、公司的基本情况 3、公司近三年主要财务数据 4、公司业务往来信誉情况 5、公司资产情况 主要途径： 1、要求业务单位自行提供 2、通过上网查 3、工商局查 4、其他单位侧面了解 案例： 某机器厂与某公司签订联营协议书， 约定双方合作开发生产系列生物工程制品。 签订协议后，某机器厂先期向该公司支付 了10万元技术使用费。但对方却未履行义 务，一走了之，人去楼空，致使某机器厂 的投资无法收

6、回。 3、完善授权代理、完善授权代理 企业总是要授权一些人代表自己对外签 订合同，但往往未明确授权的范围和期限， 对离职人员的授权凭证（如盖有企业公章 的空白合同书、介绍信等）未及时收回， 也未告知交易伙伴本企业人员的变动情况， 导致一些已经丧失授权的人员仍然冒用原 单位的名义与他人签订合同。而交易对方 在不知情的情况下，由于在长期交往过程 中形成的信赖关系，仍然会相信其具有授 权，最终由授权单位承担责任。 表见代理： 行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后以被代理人名义订立的合同， 相对人有理由相信行为人有代理权的，该 代理行为有效，无须本人追认。 案例： 某制衣厂长期由员工小张负责

7、向某布料 厂订购制衣材料，后小张因违反单位规定 被辞退，但制衣厂并未将此事告知布料厂， 小张又再次以制衣厂的名义订购了30匹布 料，布料厂按照其要求将布料送往他处， 事后小张下落不明，布料厂诉至法院，法 院最终会判决由谁负责偿还该货款？ 二、合同签订时的法律风险控制二、合同签订时的法律风险控制 防止合同条款语意模糊，产生歧义防止合同条款语意模糊，产生歧义 合同是确定双方权利义务的最根本的依据， 因此企业在签订合同之前，必须认真斟酌每一条 款，将可能发生争议的地方详细说明。但实践表 明，企业往往容易忽视合同内容的规范翔实，有 时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解 合同中标的物的性能、用途等

8、相关指标，也未经 过技术人员或有关领导的审查，便轻易作出决定， 而当合同履行发生争议时，从粗线条的合同条款 中却无法找出对自己有利的依据。 案例： 某酒店在圣诞节前向某葡萄酒公司订购 了20箱葡萄酒，合同写明“甲方向乙方购 买某某品牌葡萄酒20箱”。后酒店收到20 箱葡萄酒，每箱12瓶，但在签订合同前， 酒店一直认为该葡萄酒应该是每箱24瓶， 而对此双方在合同中却并没有明确约定， 酒店最终因货源短缺而错过了最佳销售时 期。 生活案例： 欠条 2012年7月1日借款3万元，2012年7月20日 还欠款1万元。 基本条款审查：基本条款审查： 1、质量标准条款的审查：、质量标准条款的审查： 产品质量

9、标准一般分为国家标准、行业标 准和企业标准。 企业要根据自身的产品质量情况明确约定 质量标准，并约定质量异议提出的期限， 超过质量异议期未提出书面异议即视为质 量符合约定，但国家规定有质保期的除外。 2、交货方式条款的审查：、交货方式条款的审查： 在买卖合同中应当明确约定交货地点，最 好约定我方所在地为交货地点。 此外，合同中应列明收货方经办人的姓名、 联系方式等，这样做的目的是为了防止收 货方不承认收货的事实，导致诉讼举证困 难。 案例： 中国某公司与美国某客商签订了进口某 货物的合同。双方约定在美国西部港口交 货。但双方合同和开信用证时都写成“美 国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美 方接

10、到信用证后，通知中方在美国东部某 港口接货，中方只好通知船方到该港接货， 结果多承担了一笔运费支出。 3、付款条款的审查：、付款条款的审查： 应明确约定付款的时间、金额、方式等。 模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款 的理由。 4、包装条款的审查：、包装条款的审查： 案例：案例： 2008年6月，甲乙双方签订买卖合同，约 定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管， 共计发生货物45万元，但未约定包装标准 和费用问题。7月甲自行以木箱包装了货物 并按约交付给乙，要求乙支付货款45万元 和包装费3万元。乙收到货物后支付了货款 45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲 向法院提出诉讼，向乙索要货物包装

11、费3万 元及利息，法院如何处理？ 法院认为在双方未约定包装标准和费用的 情况下，按合同法规定，甲应采取通用或 足以保护货物的方式包装，用木箱包装货 物是甲应履行的义务。因此，法院未支持 甲的诉讼请求。 5、定金条款的审查：、定金条款的审查： 注意“定金”与“订金”的区别，定金条 款应写明“定金”字样，而非“订金”。 “订金”没有定金性质，当事人主张定金 权利的，人民法院不予支持。 另外，对于超过总价款百分之二十的部分， 只能作为预付款，可以要求返还，但不具 备定金性质。 几种责任形式在适用上的关系： 1、 定金与违约金； 2、 定金与赔偿金； 3、 违约金与赔偿金； 4、投标保证金与履约保证金

12、。 6、违约责任条款的审查：、违约责任条款的审查： 审查对方起草的合同中有无不平等的违约 责任条款或加重己方责任的违约责任条款。 企业起草签订的合同中必须明确约定对方 的违约责任，约定违约金或损失赔偿的计 算方法。 如果合同中没有明确违约金或赔偿金的数 额，法院就会视双方放弃此权利，而不予 支持。 对违约金约定过高，对方可能会提出减少， 违约金约定的数额不超过合同总金额的 30%,超过部分一般会认定过高。 最好是对赔偿金计算方法作出明确约定， 有利于以后发生争议后能迅速确定赔偿金 额。 7、争议管辖条款的审查、争议管辖条款的审查： 在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的 问题，最简单、最直接的办

13、法就是在合同 中明确我方企业所在地法院管辖或约定我 方企业所在地为交货或合同履行地，这样 就由企业所在地法院管辖。 若对方不肯退让，挣管辖的，可以约定在 原告或被告所在地法院解决。 8、其他事项的审查：、其他事项的审查： 双方应加盖单位的公章或合同章； 合同文本经过修改的应由双方在修改过的 地方盖章确认； 注意提取合作方的营业执照、税务登记证、 组织机构代码证、如需资质的还需相关资 质证书或身份证复印件（个人）。 格式合同： 格式合同是当事人为了重复使用而预先拟 定，并且在订立时未就合同内容与对方协 商的合同。 合同法第39 条规定：“采用格式条款 订立合同的，提供格式条款的一方应当遵 循公平

14、原则确定当事人之间的权利和义务， 并采取合理的方式提请对方注意免除或者 限制其责任的条款，按照对方的要求，对 该条款予以说明。 合同法解释（二）第6 条规定：“提供 格式条款的一方对格式条款中免除或者限 制其责任的内容，在合同订立时采用足以 引起对方注意的文字、符号、字体等特别 标识，并按照对方的要求对该格式条款予 以说明的，人民法院应当认定符合合同法 第三十九条所称采取合理的方式。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说 明义务承担举证责任。” 合同法第41条：由格式条款提供人或 者拟定人承担歧义的不利后果。即 1、格式条款和非格式条款冲突的，按非格 式条款处理 ； 2、对格式条款的内容发生争议

15、的，按不利 于提出格式条款方一方解释。 三、合同履行中法律风险控制三、合同履行中法律风险控制 1、交付时的法律风险、交付时的法律风险 如果按照约定由企业送货，必须由合同中 注明的经办人签收货物，或者由经对方书 面授权的其他人签收，当然，由对方在 送货单上加该印章最好。 如果是托运的，一定要保存好运输单据， 运输单据上要写清楚货物名称，数量、价 格等，若出现毁损的，好有追索的相关凭 证。 如果是对方委托我方代办托运的，需对方 提供委托我方办理托运的委托书，应将书 面委托书作为发货的必要文件。 2、合同变更、转让的法律风险、合同变更、转让的法律风险 企业往往在订立合同时比较注意采用书面 形式，而在

16、对合同进行变更时却常以口头 协定来代替书面协议。 如果对方缺少诚信意识，在合同履行后不 承认变更内容，企业在诉讼中便无据可依。 具体操作： 合同双方权利义务的变更、转让必须双方 协商一致签订补充合同方可有效。 如对方提出变更收款单位或变更付款期限 等，必须由双方协商一致并签订补充条款 作为原合同附件，由双方盖章确认后方可 变更。 案例： 甲厂与乙厂签订购买200吨钢材的购销合 同，约定每吨1200元，分期发货，货到付 款，后因钢材走俏，价格上升，乙厂致电 甲厂要求每吨加价200元，甲厂因急用钢材， 于是电话中负责人对此条件表示同意。后 甲厂却仍按原合同约定的价格付款。乙厂 诉至法院后，因没有提

17、出书面变更的证据， 故法院未支持其诉讼主张。 合同权利义务转让程序： 合同中的债权转让，需通知债务人，债权 转让未通知债务人，该转让对债务人不产 生效力； 合同中的债务转让，需征得债权人同意， 否则该债务转让对债权人不产生效力。 在实际操作中： 开票方或付款方与合同主体不一致问题； 对方签订合同后，由另一方实际履行合同 问题； 3、善于行使法定抗辩权利、善于行使法定抗辩权利 合同法赋予合同当事人三大抗辩权： 即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安 抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要 的作用。 企业签订合同后不关注对方经营状况的变 化和实际履约情况，自己履行了义务却因 对方亏损、破产或转移财产而

18、有无法收回 款项的风险。 先履行抗辩权：先履行抗辩权： 要件： (1) 双方因同一双务合同而互负债务； (2) 债务有先后履行顺序； (3) 先给付一方未履行； (4) 后给付一方债务届至。 效力：一时性阻却请求权行使 如企业作为后履行一方，在对方未先履约或 履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权 你应先付款而未付款，我不交货。你应先付款而未付款，我不交货。 同时履行抗辩权：同时履行抗辩权： 双方互负债务，没有先后履行顺序，一 方在对方履行之前有权拒绝其履行要求， 一方在对方履行债务不符合约定时有权拒 绝其相应的履行要求。 你不付款，我不交货。你不付款，我不交货。 例 ：“带款提货” 甲供给乙

19、方羽绒服1.5 万件，货到黑河 后验数，付总货款的40%，。验货后 未能支付。出卖人不卸车，拉回。 行使同时履行抗辩权。并有权要求赔 偿损失。 不安抗辩权：不安抗辩权： 要件： (1) 双方因同一双务合同而互负债务； (2) 先给付一方债务届至； (3) 后给付一方有不能为对待给付的危险(经 营状况严重恶化或转移财产，抽逃资金， 为了逃避债务或丧失商业信誉） 行使过程： (1) 先给付一方有确切证据证明对方有不能 为对待给付的危险； (2) 中止履行，并及时通知对方； (3) 若对方恢复履行能力或提供适当担保的， 应当继续履行； (4) 对方未能及时恢复履行能力，亦未提供 担保的，可以解除合同

20、。 效力： (1) 一时性阻却请求权行使：中止履行； (2) 永久性阻却请求权行使：解除合同。 你亏损严重，我停止履行。你亏损严重，我停止履行。 案例： 某构件厂与某建材厂签订买卖合同，定期 向其发货，货到付款。后因建材厂经营不 善，接连几次付款迟延，构件厂明知这种 情况，却继续发货，最终建材厂无力支付 货款。如果构件厂在知道对方经营状况严 重恶化时，及时行使不安抗辩权，就可以 避免上述损失。 4、巧妙使用解除权、巧妙使用解除权 约定解除： 可以在合同中事先约定解除合同的条件， 若对方在履行合同中有违约行为并达到了 事先约定的条件，那我方就可以通知解除 合同。 例：经销合同中设置每月提货数量；

21、 对方逾期支付货款或逾期交货达到一定 天数。 法定解除： （1）不可抗力致使合同目的不能实现； （2）履行期满前一方表明不履行主要义务； （3）一方延迟履行主要义务，催告后在合 理期限内仍未履行； （4）一方违约致使合同目的不能实现； （5）法定的其他情形。 解除的程序：解除的程序： 主张解除方应当通知对方。 合同自通知到达对方时解除。 对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构 确认解除的效力。 5、超过诉讼时效的法律风险、超过诉讼时效的法律风险 我国民法通则第135条规定：“向人民 法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 二年，法律另有规定除外”。 因此，企业应当经常关注诉讼时效问题， 对即将超过

22、诉讼时效期间的民事权利及时 向法院起诉，或向对方主张权利，或要求 对方作出书面承诺履行; 对已经超过诉讼时效期间的民事权利，应 当采取补救措施，签订履行协议或要求对 方以书面形式承诺履行义务等。 案例： 1993年，某公司与金刚石厂签定工矿产品购销 合同，约定金刚石厂向该公司购买人造金刚石压 机两台，总价款为55万元。金刚石厂只支付货款 11万元，尚欠44万元。2000年某公司诉至法院主 张货款，但却不能提供证据证实自1996年至2000 年上半年这段期间内曾向金刚石厂主张过权利， 故法院判决驳回了某公司的诉讼请求，而其未主 张权利的原因就在于没有专人管理合同，以致其 在1999年改制后，无人对以前发生的业务进行清 理，致使权利得不到法律保护。 案例： 2005年6月10日，某建筑公司A与某贸易公司B 签订一份购销合同，A向B购买钢材并约定了质量