第六章 合同法和担保

1、第六章合同法和担保 第六章合同法和 担保 第一节：合同法第一节：合同法 一.合同订立原则 1.诚信原则（在大陆法系，常被称为 “帝王规则”。 （1）在贸易合同中体现 先合同义务-合同附随义务后合同义 务合同解释 （2）立法：市场准入-财富-加大处罚 （3）作用：积极和消极作用 2.契约自由原则 具体表现 ： 不得违反国家法律与公共道德 格式合同 免责条款 不得与国家强制性规定冲突 合同解释 合同法的基本原则：合同法的基本原则：1999年年3月月15日人大通过日人大通过 1999年年10月月1日起施行日起施行 平等原则（第三条）平等原则（第三条） 自愿原则（第四条）自愿原则（第四条） 公平原则（

2、第五条）公平原则（第五条） 诚实信用原则（第六条）诚实信用原则（第六条） 保护公序良俗原则和合法原则（第七条）保护公序良俗原则和合法原则（第七条） 平等原则 自然人的民事权利能力一律平等。 不同的民事主体参与民事关系，适用 同一法律，具有平等地位。 民事主体在民事法律关系中必须平等 协商。 自愿原则 缔结合同的自由缔结合同的自由 选择相对人的自由选择相对人的自由 决定合同内容的自由决定合同内容的自由 变更解除合同的自由变更解除合同的自由 决定合同方式的自由决定合同方式的自由 合同自由不是绝对的自由，要受国家 法律、法规的限制。 公平原则 公平是一个比较模糊的概念，它要求当事公平是一个比较模糊的

3、概念，它要求当事 人双方的利益要平衡。人双方的利益要平衡。 由于公平概念的模糊性，从而也授予法官由于公平概念的模糊性，从而也授予法官 较大的自由裁量权。较大的自由裁量权。 集中表现公平原则的主要有两个制度：集中表现公平原则的主要有两个制度： 情势变更制度情势变更制度 显失公平制度和重大误解制度显失公平制度和重大误解制度 公序良俗原则 公共秩序与善良风俗公共秩序与善良风俗 公序：社会的公共秩序。公序：社会的公共秩序。 善良风俗：一定社会应有的道善良风俗：一定社会应有的道 德准则，在我国通常称为德准则，在我国通常称为“社社 会公德会公德”。 合法原则 民法通则民法通则第六条第六条 合同法合同法第七

4、条第七条 主要指遵守法律的强制性规主要指遵守法律的强制性规 定定。 二合同概念 1.1.概念：合同是平等主体的自概念：合同是平等主体的自 然人、法人及其他组织之间设然人、法人及其他组织之间设 立、变更、终止民事权利义务立、变更、终止民事权利义务 关系的协议。关系的协议。 合同法只调整民事法律关系中的财产合同法只调整民事法律关系中的财产 关系关系 2.合同成立要件 要有两个或两个以上的要有两个或两个以上的 合同当事人。合同当事人。 合同当事人意思表示一合同当事人意思表示一 致。致。 合同成立与合同生效有什么区别 (一一)法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于法律规则的判断标准不

5、同。合同成立与否是事实问题，意义在于 识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实 行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立 与不成立两种事实判断与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题，意义而合同生效与否是法律价值判断问题，意义 在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律 认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判认可的效力，因此

6、依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判 断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。 (二二)构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示意思表示 一致一致;而合同生效分为几类：一是依法成立的合同，自成立时生效，而合同生效分为几类：一是依法成立的合同，自成立时生效， 即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方 当事人意思表示一致外，按法律、当事人意思表示一致外，按法律、行政法行政法规规定还应当办理批准、登规规定还

7、应当办理批准、登 记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必 须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期 限届满时才能生效。限届满时才能生效。 (三三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当发生时间不完全相同。合同成立的时间以当 事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立; 而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时 就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或

8、合就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合 同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定 或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办 理批准、登记手续的合同。理批准、登记手续的合同。 (四四)法律效力不同。合同成立的法律效力是法律效力不同。合同成立的法律效力是 要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但 要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可， 仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或

9、被 撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人 就没有法律约束力就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意而合同生效是法律对当事人意 思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合 国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制 力的保护。力的保护。 (五五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的 真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产 生的生的法律责任法律责任

10、只涉及如只涉及如缔约过失责任缔约过失责任、返还财产等、返还财产等民事责民事责 任任而不产生其他法律责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本而无效合同因为在性质上根本 违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会 引起行政责任或刑事责任。引起行政责任或刑事责任。 (六六)性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示 一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无 关关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出而合同生效的事实是由国

11、家意志对当事人的意志作出 肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实 质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即 通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意 志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之 间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。 综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的综上，合同成立是合同生效的

12、前提，只有已经成立的 合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成 立立;但成立了的合同未必就已经生效。但成立了的合同未必就已经生效。 三合同特征 1 1合同是双方或多方的民事行为合同是双方或多方的民事行为 2 2合同是意思表示一致的民事行为合同是意思表示一致的民事行为 3 3合同以设立、变更或终止民事权利义合同以设立、变更或终止民事权利义 务关系为内容务关系为内容 四.合同订立 1.询盘enquiry ：指交易的一方准备购买或 出售某种商品，向对方询问买卖该商品的 有关交易条件 。 询盘的内容可涉及：价格、规格、品质、 数量、包装、装运

13、以及索取样品等，而多 数只是询问价格。所以，业务上常把询盘 称作询价 询盘的分类 ：（1）买方询盘 （2）卖方询 盘 2.发盘offer 在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、 报价。法律上称之为报价。法律上称之为“要约要约”。 交易一方欲购买或出售某种商品而向对方交易一方欲购买或出售某种商品而向对方 提出交易条件，表示愿意按此达成交易的提出交易条件，表示愿意按此达成交易的 行为。通常由卖方提出，也可由买方提出行为。通常由卖方提出，也可由买方提出 （又称作递盘）。有实盘和虚盘两种。（又称作递盘）。有实盘和虚盘两种。 实盘实盘是发盘人承诺在一定期限内，受发盘

14、内容约 束，非经接盘人同意，不得撤回和变更；如接盘 人在有效期限内表示接受，则交易达成，实盘内 容即成为买卖合同的组成部分。一个完整的实盘 应包括明确肯定的交易条件，如商品名称、规格、 数量、价格、支付方式、装运期等，还应有实盘 的有效期限并应明确发盘为实盘。 虚盘虚盘是发盘人有保留地表示愿意按一定条件达 成交易，不受发盘内容约束，不作任何承诺，通 常使用“须经我最后确认方有效”等语以示保留。 要约与要约邀请区别 要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等）要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等） 又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约 的意思表示。的

15、意思表示。 与要约的区别：与要约的区别： 1 1、约束力不同：无约束、约束力不同：无约束有约束有约束 2 2、内容不同：内容不完整、内容不同：内容不完整-内容完整内容完整 3 3、主体不同：泛指、主体不同：泛指-特定特定 4 4、性质不同：被动、性质不同：被动-主动主动 发盘四条件： 发盘是向一个（或几个）特定受发盘是向一个（或几个）特定受 盘人提出的订立合同的建议。（注意盘人提出的订立合同的建议。（注意 概念上要与概念上要与“发盘的邀请发盘的邀请”相区别）相区别） 发盘的内容必须十分确定，一旦发盘的内容必须十分确定，一旦 受盘人接受，合同即告成立。如果内受盘人接受，合同即告成立。如果内 容不

16、确定，即使对方接受，也不能构容不确定，即使对方接受，也不能构 成合同成立。成合同成立。 发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束 意旨。例如：（）使用表示发盘的术语。如意旨。例如：（）使用表示发盘的术语。如“发盘发盘”、 “不可撤销发盘不可撤销发盘”、“递盘递盘”、“不可撤销递盘不可撤销递盘”、“订订 购购”、“定货定货”等。（）明确规定有效期。等。（）明确规定有效期。“限限 日复到有效日复到有效”、“以我方最后确认有效以我方最后确认有效”、“以未售以未售 出为准出为准”等。包括内容一项发盘，通常包含商品的品质、等。包括内容一项发盘，通常包含

17、商品的品质、 数量、包装、价格、交货、付款等六个主要方面的交易条数量、包装、价格、交货、付款等六个主要方面的交易条 件。件。公约公约第十四条规定第十四条规定“一个建议如果表明货一个建议如果表明货 物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量 和价格，即为十分确定。和价格，即为十分确定。”如此来看，一项发盘只要包含如此来看，一项发盘只要包含 商品的名称、数量、价格这三个条件，就算完整。邀请发商品的名称、数量、价格这三个条件，就算完整。邀请发 盘盘 4.发盘必须送达受盘人。根据发盘必须送达受盘人。根据公约公约规定，发盘于送规定，发盘于送 达受

18、盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以至受盘人未达受盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以至受盘人未 能收到，则该发盘无效。能收到，则该发盘无效。 3.还盘Counter offer 即接盘人对所接发盘表示接受，但对其内容提出更改的行即接盘人对所接发盘表示接受，但对其内容提出更改的行 为。还盘实质上构成对原发盘的某种程度的拒绝，也是接为。还盘实质上构成对原发盘的某种程度的拒绝，也是接 盘人以发盘人地位所提出的新发盘。因此盘人以发盘人地位所提出的新发盘。因此 ，一经还盘，一经还盘， 原发盘即失效，新发盘取代它成为交易谈判的基础。如果原发盘即失效，新发盘取代它成为交易谈判的基础。如果 另一方对还盘内容

19、不同意，还可以进行反还盘（或称再还另一方对还盘内容不同意，还可以进行反还盘（或称再还 盘）。还盘可以在双方之间反复进行，还盘的内容通常仅盘）。还盘可以在双方之间反复进行，还盘的内容通常仅 陈述需变更或增添的条件，对双方同意的交易条件毋需重陈述需变更或增添的条件，对双方同意的交易条件毋需重 复。在国际贸易中，往往经过多次的还盘、反还盘，才最复。在国际贸易中，往往经过多次的还盘、反还盘，才最 终达成协议。终达成协议。 受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进 一步磋商交易，对发盘提出修改意见，用口头或书面形式一步磋商交易，对发盘提出修改意

20、见，用口头或书面形式 表示出来，就构成还盘。表示出来，就构成还盘。 4.接受Acceptance 概念概念:(承诺承诺)对发盘内容表示完全同意。承诺在对发盘内容表示完全同意。承诺在国国 际贸易际贸易中，也称中，也称“接受接受”或或“收盘收盘”。 依据依据合同法合同法第二十一条的规定，承诺是受要第二十一条的规定，承诺是受要 约人同意约人同意要约要约的意思表示。即受约人同意接受要的意思表示。即受约人同意接受要 约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以 通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明 可以通过行为作出承

21、诺的除外。承诺的可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力法律效力 在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告 成立，要约人不得加以拒绝。成立，要约人不得加以拒绝。 承诺条件： (1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人 的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外 的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思 表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约表示，也不能认为是承诺。被

22、要约人，通常指的是受要约 人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者， 其承诺都具有同等效力。其承诺都具有同等效力。 (2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指 要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约 并无答复期限的，通常认为合理的时间并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往如信件、电报往 来及受要约人考虑问题所需要的时间来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。，即为有效时间。 (3)承诺必须与要约

23、的内容完全一 致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条即承诺必须是无条件地接受要约的所有条 件。据此，凡是第三者对要约人所作的件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺承诺”； 凡是超过规定时间的承诺，凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫有的也叫“迟到的承迟到的承 诺诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是 有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须 经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效 要件，要件，大陆法系大陆法系各国要求较严，非具备以上三要各国要求较严，非具备以上

24、三要 件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比 较灵活的态度。例如，美国较灵活的态度。例如，美国统一商法典统一商法典规定，规定， 商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不 得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大 修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺 仍可有效。仍可有效。 五.合同条款 当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所 标的标的 数量和质量数量和质量 价款或者报酬价款或者报酬 履行期限、地点和方式

25、履行期限、地点和方式 违约责任违约责任 解决争议的方法解决争议的方法 外贸合同条款 1.商品名称规格 8.装运日期 15.争议解决 2.数量 9.装运港 16.免责条款 3.单价 10.目的港 17.单据 4.总价 11.保险 18.其他 5.包装及标记 12.装运条件 6.船公司标记 13.违约责任 7.支付方式 14.检验条款 一般货物进口合同 合同号码： 签约日期： 买方： 卖方： 本合同由买卖双方缔结，用中、英文字写 成，两种文体具有同等效力，按照下述条 款，卖方同意售出买方同意购进以下商品： 商品名称及规格商品名称及规格 生产国别及制造厂商生产国别及制造厂商 单价（包装费用包括在内）

26、单价（包装费用包括在内） 数量数量 总值总值 包装（适合海洋运输）包装（适合海洋运输） 保险（除非另有协议，保险均由买方保险（除非另有协议，保险均由买方 负责）负责） 装船时间装船时间 装运口岸装运口岸 目的口岸目的口岸 装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色 的颜料明显地刷印或标明下述唛头，以及目的口岸、件号、的颜料明显地刷印或标明下述唛头，以及目的口岸、件号、 毛重和净重、尺码和其它买方要求的标记。如系危险及毛重和净重、尺码和其它买方要求的标记。如系危险及 或有毒货物，卖方负责保证在每件货物上明显地标明货物或有毒货物，卖方负责保证在每件货物

27、上明显地标明货物 的性质说明及习惯上被接受的标记。的性质说明及习惯上被接受的标记。 付款条件：买方于货物装船时间前一个月通过付款条件：买方于货物装船时间前一个月通过 银行开出以卖方为抬头的不可撤销信用证，卖银行开出以卖方为抬头的不可撤销信用证，卖 方在货物装船启运后凭本合同交货条款第条款所列方在货物装船启运后凭本合同交货条款第条款所列 单据在开证银行议付贷款。上述信用证有效期将在装船后单据在开证银行议付贷款。上述信用证有效期将在装船后 天截止。天截止。 其它条件：除非经买方同意和接受，本合同其它其它条件：除非经买方同意和接受，本合同其它 一切有关事项均按第二部分交货条款之规定办理，该交货一切有

28、关事项均按第二部分交货条款之规定办理，该交货 条款为本合同不可分的部分，本合同如有任何附加条款将条款为本合同不可分的部分，本合同如有任何附加条款将 自动地优先执行附加条款，如附加条款与本合同条款有抵自动地优先执行附加条款，如附加条款与本合同条款有抵 触，则以附加条款为准。触，则以附加条款为准。 14.交货条件交货条件 15.检验和索赔检验和索赔 货物在目的口岸卸毕天内（如果用集装箱装运则在货物在目的口岸卸毕天内（如果用集装箱装运则在 开箱后天）经中国进出口商品检验局复验，如发现品开箱后天）经中国进出口商品检验局复验，如发现品 质、数量或重量以及其它任何方面与本合同规定不符，除质、数量或重量以及

29、其它任何方面与本合同规定不符，除 属于保险公司或船行负责者外，买方有权凭上述检验局出属于保险公司或船行负责者外，买方有权凭上述检验局出 具的检验证书向卖方提出退货或索赔。因退货或索赔引起具的检验证书向卖方提出退货或索赔。因退货或索赔引起 的一切费用包括检验费、利息及损失均由卖方负担。在此的一切费用包括检验费、利息及损失均由卖方负担。在此 情况下，凡货物适于抽样及寄送时如卖方要求，买方可将情况下，凡货物适于抽样及寄送时如卖方要求，买方可将 样品寄交卖方。样品寄交卖方。 16赔偿费赔偿费 因因“人力不可抗拒人力不可抗拒”而推迟或不能交货者除外，如果卖而推迟或不能交货者除外，如果卖 方不能交货或不能

30、按合同规定的条件交货，卖方应负责向方不能交货或不能按合同规定的条件交货，卖方应负责向 买方赔偿由此而引起的一切损失和遭受的损害，包括买价买方赔偿由此而引起的一切损失和遭受的损害，包括买价 及或买价的差价、空舱费、滞期费，以及由此而引起的及或买价的差价、空舱费、滞期费，以及由此而引起的 直接或间接损失。买方有权撤销全部或部分合同，但并不直接或间接损失。买方有权撤销全部或部分合同，但并不 妨碍买方向卖方提出索赔的权利。妨碍买方向卖方提出索赔的权利。 17赔偿例外赔偿例外 （免责条款）（免责条款） 由于一般公认的由于一般公认的“人力不可抗拒人力不可抗拒”原因而不能交货或原因而不能交货或 延迟交货，卖

31、方或买方都不负责任。但卖方应在事故发生后立即用电延迟交货，卖方或买方都不负责任。但卖方应在事故发生后立即用电 报或电传告买方并在事故发生后天内航空邮寄买方灾害发生地点报或电传告买方并在事故发生后天内航空邮寄买方灾害发生地点 之有关政府机关或商会所出具的证明，证实灾害存在。如果上述之有关政府机关或商会所出具的证明，证实灾害存在。如果上述“人人 力不可抗拒力不可抗拒”继续存在天以上，买方有权撤销合同的全部或一部。继续存在天以上，买方有权撤销合同的全部或一部。 18仲裁仲裁 双方同意对一切因执行和解释本合同条款所发生的争议，努力通过双方同意对一切因执行和解释本合同条款所发生的争议，努力通过 友好协商

32、解决。在争议发生之日起一个合理的时间内，最多不超过友好协商解决。在争议发生之日起一个合理的时间内，最多不超过 天，协商不能取得对买卖双方都满意的结果时，如买方决定不向他天，协商不能取得对买卖双方都满意的结果时，如买方决定不向他 认为合适的有管辖权的法院提出诉讼，则该争议应提交仲裁。除双方认为合适的有管辖权的法院提出诉讼，则该争议应提交仲裁。除双方 另有协议，仲裁应在中国北京举行，并按中国国际贸易促进委员会对另有协议，仲裁应在中国北京举行，并按中国国际贸易促进委员会对 外贸易仲裁委员会所制订的仲裁规则和程序进行仲裁，该仲裁为终局外贸易仲裁委员会所制订的仲裁规则和程序进行仲裁，该仲裁为终局 裁决，

33、对双方均有约束力。仲裁费用除非另有决定，由败诉一方负担。裁决，对双方均有约束力。仲裁费用除非另有决定，由败诉一方负担。 19其它条款其它条款 本合同一式二份，签名盖章生效本合同一式二份，签名盖章生效 卖方：卖方： 买方：买方： 作业：今天下课上交 宁波远大进出口公司拟向巴基斯坦卡努进出口贸易公司出宁波远大进出口公司拟向巴基斯坦卡努进出口贸易公司出 口以下货物：一万台奥克斯空调，价格每台口以下货物：一万台奥克斯空调，价格每台260美圆，纸美圆，纸 板箱包装，包装外需标有产地证明书及箱号及收货人名字。板箱包装，包装外需标有产地证明书及箱号及收货人名字。 付款方式：付款方式：30%前前T/T，余款在

34、货物装船，经收货人检验，余款在货物装船，经收货人检验 合格后，并出示提单后付清。交货条件：合格后，并出示提单后付清。交货条件：CIF卡拉奇。货卡拉奇。货 物由巴方指定中国远洋公司装运，由宁波远大进出口公司物由巴方指定中国远洋公司装运，由宁波远大进出口公司 负责投报一切险，关于货物装船时间，宁波远大公司在发负责投报一切险，关于货物装船时间，宁波远大公司在发 盘时认为：货物在合同签订后的盘时认为：货物在合同签订后的3个月内装运，若违约，个月内装运，若违约， 由违约方支付由违约方支付20%违约金，协商不成则选择中国国际贸易违约金，协商不成则选择中国国际贸易 仲裁委员会。巴方还盘：货物在合同签订后仲裁

35、委员会。巴方还盘：货物在合同签订后1个月内装运，个月内装运， 其他条款同意。假定合同签订时间是：其他条款同意。假定合同签订时间是：2008年年1月月10日。日。 试问：试问：1。双方签订的这项合同有没有法律效力？为什么？。双方签订的这项合同有没有法律效力？为什么？ 2。由你代表宁波远大进出口公司起草这份合同。由你代表宁波远大进出口公司起草这份合同。 六.合同欺诈 1.主体欺诈主体欺诈 虚构主体虚构主体-有限责任有限责任-变更主体变更主体 2.条款欺诈条款欺诈 品质条款品质条款索赔索赔-支付支付 运输条款运输条款-结合结合-检验检验 3签订合同时的注意事项 合同性质合同性质 定金定金订金订金-违

36、约金违约金 计量计价单位统一计量计价单位统一 合同条款严密合同条款严密 风险意识风险意识 信用调查信用调查 七.合同履行 1.条款不规范 2.同时履行抗辩权 3.不安抗辩权 4.代位权 5.情势变更原则 1.条款不规范: 双方协商解决 交易习惯 依法规定： 履行方式不明确 履行价格不明确 履行费用不明确 履行时间不明确 履行地点不明确 2.同时履行抗辩权：权利义务同时履行 3.不安抗辩权：先行履行义务的一方有证据 证明后履行的一方因财务危机，可能危及 到先履行的一方，先履行的一方可以提起 中止合同。 4.代位权：债务人怠于行使对第三人的权利， 可能危及债权人的利益，债权人以自己的 名义代位债务

37、人行使对第三人的权利。 5.情势变更原则：frustration of purpose )是民法上非常重要的一个原 则，它被大陆法系国家广泛采用。 其中，情事是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的其中，情事是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的 一切客观情况；变更则是指发生了重大的异常变化。情事一切客观情况；变更则是指发生了重大的异常变化。情事 变更，根据台湾学者史尚宽先生的定义，是指变更，根据台湾学者史尚宽先生的定义，是指“为法律效为法律效 力发生原因之法律要件法律行为或其他法律事实之基础或力发生原因之法律要件法律行为或其他法律事实之基础或 环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非学

38、时所环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非学时所 得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则 （显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范” （ sometimes called commercial frustration, when unexpected events arise which make a contract impossible to be performed, entitling the frustrated party to rescind the contrac

39、t without paying damages.）大陆法系一般认为是合同有效成立之后，产）大陆法系一般认为是合同有效成立之后，产 生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事 由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行 原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下， 允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合 同的基础发生变化而产生的不公平后果。同的基础发生变化而产

40、生的不公平后果。 八.合同救济 1.实际履行 2.损害赔偿 3.替代品 4.合同终止 第二节合同的担保与保全（介绍知第二节合同的担保与保全（介绍知 识点）识点） 一般担保：当事人为了确实保障合同的履行，按法当事人为了确实保障合同的履行，按法 律规定或合同约定而采取的一定措施。律规定或合同约定而采取的一定措施。 特别担保 保证：保证：guarantee-aval 抵押抵押:guaranty 性质上属于约定担保方式性质上属于约定担保方式 质押：质押：pledge-impawn 定金：定金：earnst money;hard money 留置留置:lien 属于法定担保方式属于法定担保方式 1.保证

41、保证guarantee（人保与物保）（人保与物保） 概念：概念：指债务人以外的第三人为债务人履行指债务人以外的第三人为债务人履行 债务而向债务而向债权人债权人所做的一种担保。是典型所做的一种担保。是典型 的人保、典型的约定担保。的人保、典型的约定担保。 保证人：第三人；被保证人：债务人保证人：第三人；被保证人：债务人 保证人资格：保证人资格： 保证人的积极资格保证人的积极资格 具有清偿能力具有清偿能力 可以是公民可以是公民,法人和其它经济组织法人和其它经济组织 保证人的消极资格：保证人的消极资格： 国家机关和公益法人的国家机关和公益法人的担保人担保人资格受到限制资格受到限制; 企业法人的分支机

42、构只能在企业法人的书面授企业法人的分支机构只能在企业法人的书面授 权范围内进行保证行为权范围内进行保证行为; 企业法人的职能部门不得担任保证人企业法人的职能部门不得担任保证人. 保证期限 1.约定期限：有约定的从约定约定期限：有约定的从约定 2.没有约定期限保证人：第三人；被保证人：没有约定期限保证人：第三人；被保证人： 债务人债务人-法定担保（法定担保（6个月）个月） 3.保证诉讼期限：保证诉讼期限：2年年 4.无期限约定：直到担保人偿还债务无期限约定：直到担保人偿还债务 一般保证与连带保证区别 1.责任不同：一般责任责任不同：一般责任-连带责任连带责任 2.诉讼地位：第三人诉讼地位：第三人

43、-共同被告共同被告 3.撤销权不同：可以行使撤销权不同：可以行使-不能行使不能行使 共同保证 共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务 的保证人的保证行为的保证人的保证行为.共同保证分为按份共同保证共同保证分为按份共同保证 和连带共同保证和连带共同保证. 按份共同保证是指两个以上的保证人按照约按份共同保证是指两个以上的保证人按照约 定的份额承担定的份额承担保证责任保证责任. 连带共同保证是两个以上的保证人分别对全连带共同保证是两个以上的保证人分别对全 部债务承担保证责任的保证行为部债务承担保证责任的保证行为. 抵押 抵押抵押 :guaranty 性质

44、上属于约定担保方式性质上属于约定担保方式 1.概念：概念：抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押是指债务人或者第三人不转移对担保法担保法 第三十四条所列财产的占有权，而将该财产抵押作为债权第三十四条所列财产的占有权，而将该财产抵押作为债权 的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押 财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。 2.抵押分类：不动产抵押和不动产权利抵押抵押分类：不动产抵押和不动产权利抵押 3.抵押成立条件：书面形式抵押成立条件：书面形式-抵押人合格抵押人合格-抵押物抵押物 合

45、格合格 4.抵押当事人的权利抵押当事人的权利 抵押人：抵押人： 占有权占有权-处分权处分权-租赁权租赁权-出抵权出抵权 抵押权人：抵押权人： 保全权保全权-处分权处分权-次序权次序权-实现权实现权 质押 质押也称质权，就是债务人或第三人将其 动产移交债权人占有，将该动产作为债权 的担保，当债务人不履行债务时，债权人 有权依法就该动产卖得价金优先受偿。 分为：动产质押和权利质押 留置：属于法定担保方式属于法定担保方式 积极条件： 合法占有 债务到期不能清偿 因果关系 消极条件： 不能违反法律及公共道德 不能与抵押人的义务与指示相抵触 定金 概念：定金是在合同订立或在履行之前支概念：定金是在合同订

46、立或在履行之前支 付的一定数额的金钱作为担保的付的一定数额的金钱作为担保的担保方式担保方式。 给给付定金付定金的一方称为定金给付方，接的一方称为定金给付方，接 受定金的一方称为定金接受方。受定金的一方称为定金接受方。 定金的特征定金的特征 1、定金是一种、定金是一种金钱担保金钱担保方式。方式。 其担保性体现在法律对其担保性体现在法律对定金罚则定金罚则的规定上（的规定上（ 即给付即给付 定金的一方不履行约定的债务的定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收无权要求返还定金；收 受定金的一方不履行约定的债务的受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。）应当双倍返还定金。） 2、定金

47、是通过给付行为设定的。、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是定金合同是实践合同实践合同，定金合同自交付定金之日起生，定金合同自交付定金之日起生 效。效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。、定金必须以明确的意思表示约定。 定金与订金区别 1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构 成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应 交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。 2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或、交付和收受订金的当事人