第2章行政法基本原则

1、第2章 行政法的基本原则 毕洪海 北京航空航天大学法学院 2.1.1 规则、原则和基本原则 整个行政法规范体系中最重要、最具有普遍性的价 值目标， 是构建整个行政法规范大厦的基础性原则 ，行政法的元命题。 差别：形式/适用 联系：具体化/证成或证否 2.1 行政法基本原则的界定 基本原则的性质和功能 是产生具体规则和原则的“基础性规范”； 是体现行政法基本价值观念的高度抽象的规范； 是调整整体行政关系的“普遍性规范”； 指导和调整行政立法、行政执法和行政争议的处理（行政诉 讼）； 克服成文法律规范的局限性，为司法适用和解释提供空间。 行政法一般原则，源自德国行政法学，是由诉讼实 务包括宪法解释

2、以及学术界发展出来的行政法原理 ，在行政法法典化之前的法律解释中居于主导地位 。 2.1.2. 行政法基本原则的界定标准： 形式标准：法律性、特殊性与基本性 实质标准：事物的本质，法律与行政的关系 实定法依据：宪法第5条 2.1 行政法基本原则的界定 在现代法治理念之下，行政法的基本原则是依法行 政。而依法行政是以法律优先和法律保留为基础性 命题，而以行政正当、信赖保护为补充命题，同时 以尊重和保障人的尊严为最高命题的原则群。 法治行政 行政法治 依法行政与依法律行政 政府的一切行政行为应依法做出，具有法律依据，受 法的约束。 2.2 依法行政原则 其他教课书的观点 行政合法原则 行政合理原则

3、 行政效率原则 2.3.1 法律优先 消极面相，即行政不得违反法律 2.3.2 法律保留 积极面相，行政必须有法律的授权 2.3 依法行政的基础命题 2.3.1 法律优先 法律高于行政；行政不得违法 法律优先原则也有针对法律本身的面相 法律应当具有具体而且明确的内容（法律明确性原则 ）行政违反法律应当有不利的法律后果/评价产生 第88条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章 。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。 2.3 依法行政的基础命题 2.3.2 法律保留 法律优先是一种位阶命题，表明的是法律高于行政 ；而法律保留是一种渊源命题，即行政必须有法可 依，无法律即无行政。 2.3 依法

4、行政的基础命题 法律保留的类型 1、全部保留 无法律即无行政，一切行政行为，包括给付行政，必 须得到法律的授权 2、特定事项保留：干预保留 亦称作侵害保留，行政权侵害人民的自由和财产必须 得到法律的授权 3、重要事项保留 凡是有关行政机关事项的规定对公民或当事人的意义 和重要性越大，对于该事项法律规范的要求也就越 高。 具体分为三个层次：立法/授权立法/不适用法律保留 法律保留对立法的要求 （1）立法不作为 （2）授权的明确性 相对法律保留 绝对法律保留 禁止概括性授权 授权的三要素：内容、目的、范围 2.3 依法行政的基础命题 法律保留 立法法第8条下列事项只能制定法律：（一） 国家主权的事

5、项；（二）各级人民代表大会、人民 政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权 ；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基 层群众自治制度；/（四）犯罪和刑罚；（五）对公 民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处 罚；（六）对非国有财产的征收；/（七）民事基本 制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关 、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度 ；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会 制定法律的其他事项。 第9条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全 国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授 权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先 制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、

6、对公民政治 权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司 法制度等事项除外。（绝对法律保留） 行政处罚法第9条法律可以设定各种行政处罚 。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定 形式法治的补正： 实质法治：法律精神和法律价值，源自基本的正义观 念 行政正当原则：三公原则 社会一般正义理念在行政法上的外在化 2.4 依法行政的实质命题 2.4.1 形式正当 形式正当即要求行政机关遵循正当程序原则。正当 程序原则要求行政机关作出行政行为时，必须遵循 符合正义要求的程序，符合“看得见的正义”。 公正原则 透明原则 参与原则 2.4 依法行政的实质命题 公正原则 “任何人都不得做自己案件的法官”。 不

7、得单方接触，避免偏听偏信 应给予相对人平等的程序性权利和意见表达机会 透明原则 行政过程公开 政府信息的公开 行政应当说明理由 参与原则 行政过程民主化的要求，相对人不再是行政决定的消 极接受者，而是行政过程的积极参与者。 抽象的规范性文件或重要决策应吸纳公众参与 在对任何人做出不利的处分和决定之前应听取其陈述 和申辩，赋予相对人表达意见的机会。 2.4.2 内容正当 行政决定的内容本身是公正的，合理考虑相关因素 ，不专断。 平等原则，同样情况同等对待 公益原则，行政具有正当的目的，符合公益的要求 比例原则，关注行政手段的限度。 2.4. 依法行政的实质命题 2.4.2.1 平等原则 禁止不合

8、理差别待遇，同样情况同样对待，不同情况 不同对待 不合理的差别：主要包括根据民族、种族、性别、职 业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等事 由。 合理的差别：是否符合作为宪法核心价值的人的尊严 原则；确定差别措施的目的是否符合公共利益；采取 的手段与目的之间是否有合理的联系等。 两个衍生原则：禁止恣意原则和行政自我拘束原则。 2.4 依法行政的实质命题 禁止恣意原则要求行政机关必须合理考虑相关因素 ，不得为不相关的考量，亦称作禁止不当联接，尤 其是将不具有事理上关联性的事项与所欲采取的措 施或决定相互结合。 行政自我拘束是指行政机关在判断余地内为行政行 为时，受自己在类似案件的合法决定所

9、形成的行政 惯例的拘束。 适用条件为： 行政惯例的存在，即行政机关长期按照某种方式作出 活动的事实。 行政惯例必须合法，才可以作为援引的依据，因此不 存在“不法的平等”。 行政机关应当拥有裁量权。 2.4.2.2 公益原则 公共利益是所有行政活动的理由和界限所在，可以 被作为限制基本权利的依据不确定法律概念 公共利益的量和质的维度： 量的维度是主观维度，指不确定多数人的利益，以受 益人数的多寡决定 质的维度是客观维度，指的是按照利益的本质属性加 以判断，并不取决于受益者的多寡。 2.4 依法行政的实质命题 公益原则的要求 行政活动应以公益为取向，不能追求满足私人欲望或 部分群体的特殊利益 应遵

10、循利益权衡的规则。 无论公共利益还是个人利益，都具有一定的权重。权重分 为抽象权重和具体权重。 公共利益与公共利益、个人利益可能发生冲突。 解决冲突的规则是权衡规则，即限制或放弃较小的利益。 2.4 依法行政的实质命题 2.4.2.3 比例原则 妥当性：该手段能达成目的，处理的是确定手段的 多少。 目的应当是通过宪法和法律所确立的正当目的，而行 政不可追求不正当的目的。 行政的手段本身是合法的，而且手段与目的之间具有 适当的联接，而不能与正当的行政目的相反。 2.4 依法行政的实质命题 必要性：该手段在达成目的的过程中，对当事人的 侵害最小，处理的是手段与手段之间的对比关系 （1）行政机关在几

11、个同样有效的措施当中选择对于个 人或组织合法权益造成侵害最小的措施，尽可能采取 对相对人权益侵害较小的行为类型； （2）如果存在多个等值的手段可以实现行政目的，除 非有紧急事态等特别情形，原则上应赋予相对人选择 权，通过尊重当事人的自由选择，在主观层面上将侵 害降至最小； （3）如果当事人能够提供与侵害行政行为具有相同法 律效果的方法时，就此而言应避免采取行政机关做出 强制行政行为的方式。 均衡性：该手段达成目的的获益与损失之间成比例 价值方面的权衡，行政目的本身也成为权衡的对象 行政机关采取的措施对个人或组织权益造成的侵害越 大，行政手段所要满足的公共利益价值就应该越大。 权衡三个步骤： 确

12、立侵害相对人权益的程度； 确立满足行政目的重要性程度 确立满足行政目的的重要性程度可否证成侵害相对人的权 益。 信赖保护原则是法律安定性的内在要求，是指行政 机关对其行为应当守信用，个人或组织对行政行为 的正当信赖应当予以合理保护，以使其免受不可预 计的不利后果。 信赖保护侧重于主观利益的保护，而法律安定性侧 重客观法律秩序的维护。 2.5 依法行政的变动命题 构成要件： （1）信赖的基础：存在行政机关一定的先行行为， 包括作为、不作为以及承诺。 （2）信赖的表现：肯定说与否定说。 （3）信赖的利益：个人或组织的信赖是值得保护的 正当信赖，相对人对信赖基础的成立为善意而且无 过失。 2.5 依

13、法行政的变动命题 信赖保护原则与依法行政原则的冲突，衡量撤销先 行措施所要保护的公共利益和第三者利益与相对人 对于先行措施的信赖利益。信赖保护原则的核心是 利益的衡量问题。 （1）存续保护，即政府不得撤销、变更或废止已经 做出的行为。 （2）补偿保护，有必要撤销、变更或废止已经做出 的政府行为，同时给予信赖利益补偿。 2.5 依法行政的变动命题 尊重和保障人的尊严原则 正面：人性尊严质的规定性。人性尊严是脱离时间 与空间的人的固有价值和本质，人的本质在于人的 心智，这种心智使其有能力脱离非人的本质，并基 于自我的决定意识自我、决定自我和形成自我。 反面：着眼于侵害人性尊严的角度，具有代表性的 是德国宪法法院所采取的“客体公式”：凡是具体的个 人被贬抑为客体、纯粹的手段，