准入与后续管理的联系

1、准入与后续管理的联系 一直以来,理论界与实务界对行政许可准入监管关注较多,中国多年的行政许可实践已经充分说明了这个问题。行政许可法的出台使得许多行政许可机关已经认识到行政许可权范畴不仅包括许可准入监管环节,而且更包括行政许可准入以后的后续监管。尽管行政许可法规定了年检、撤销等一些行政许可后续监管制度,但笔者认为,这与行政许可后续监管法治化目标相比还相差甚远。“从总体上看,与行政许可法实施前相比,重许可、轻监管的状况没有从根本上得到改变,后续监管仍是薄弱环节。”1我国行政许可后续监管法治化进程之所以仍然处于当下这种徘徊不前的状态,笔者认为,这与我国行政许可后续监管理论的混沌有着极大的关联。基于此

2、,本文拟以行政许可权为研究切入点,对行政许可准入监管与后续监管之间所存在的辩证关系进行研究。 一、准入监管权与后续监管权之比较 “作为执法权的一种,行政许可权主要由两大部分构成,即行政许可适用权和行政许可监管权。”2行政许可适用权指的是行政许可准入监管权,而行政许可监督权指的是行政许可后续监管权。尽管行政许可准入监管权与行政许可后续监管权都属于行政许可权的范畴,但由于这两项权力分属于行政许可的不同阶段。因此,这两项权力必然存在诸多区别。具体而言,这两项权力主要存在以下五个方面的区别: 1.权力运行背景不同:“生人”与“熟人”之别在行政许可准入监管环节中,由于在行政许可申请人申请行政许可之前,行

3、政许可监管机关与行政许可申请人之间并不存在监管与被监管的关系,因此,行政许可准入监管权运行的外在客观背景通常是一种“陌生人”监管背景。而不同于行政许可准入监管权运行的外在客观背景,由于行政许可申请人一旦获得行政许可,在行政许可的有效期限内,行政许可监管机关与行政许可持有人之间就必然建立了一种持续性的长期行政许可后续监管法律关系。因此,行政许可后续监管权运行的外在客观背景更多地呈现出一种不同于行政许可准入监管的“熟人”监管背景。国内外行政许可后续监管实践已充分说明,在行政许可后续监管权力运行过程中,行政许可监管机关与行政许可持有人之间所形成的“熟人”监管背景事实上是一把影响行政许可后续监管质量的

4、双刃剑。一方面,基于行政许可后续监管法律关系所形成的“熟人”监管背景,这在客观上会有助于行政许可监管机关与行政许可持有人之间的沟通与交流,而这样的沟通与交流显然是非常有利于行政许可后续监管决定的作出与执行,有利于行政许可后续监管效率的提高;但另一方面,这种“熟人”监管背景如被不当利用,则其极有可能会异化成为导致行政管制俘虏问题的诱因。 2.权力启动模式不同:“依申请”与“依职权”之别“依申请”是行政许可准入监管程序启动的本质要求。“只有申请人提出申请,行政机关才能据此判断其有拟从事需要取得行政许可的活动的意思,才能适用有关法律法规对其是否符合法定条件进行审查。可以说,行政许可申请是自然人、法人

5、或者其他组织拟从事某项活动的愿望与行政机关依法许可其从事该项活动之间的桥梁。”3行政许可准入监管机关只有在行政许可相对人提出行政许可申请以后,方能启动行政许可准入监管程序,其不能积极主动地依职权启动准入审查监管程序。因此,从性质上来分析,行政许可准入监管权属于一种消极被动权,其权力启动模式是一种“依申请”模式,遵循的是不告不理原则。不同于行政许可准入监管权启动模式,一旦行政许可持有人获得了行政许可后,加强行政许可持有人的行政许可后续监管则成为了行政许可机关的法定职责。针对行政许可持有人的后续监管无须来自于行政许可持有人或者不特定的社会公众的监管申请,行政许可机关应该积极主动地承担起行政许可后续

6、监管职责。因此,从性质上来说,行政许可后续监管权是行政许可机关的一项依职权的积极能动权。行政许可后续监管权的积极主动性特点决定了行政许可后续监管制度的设置更多体现的是一种依职权的能动性特征。 3.权力自由裁量空间不同:“弱裁量”与“强裁量”之别由于在行政许可准入监管环节中,行政许可机关只是机械地依法对行政许可申请人所提交的行政许可申请资料被动地进行审查,并根据审查结论来判定行政许可申请人是否具备获得行政许可的条件。因此,笔者认为,在行政许可准入监管环节中,行政许可机关准入监管权在性质上应当属于判定权的范畴。准入监管的主要事项是行政许可申请人所提出的行政许可申请是否具备行政许可条件并依法作出准予

7、或者不准予行政许可决定。因此,基于判定权的性质,在行政许可准入监管相关配套制度健全的情况下,行政许可机关准入监管权的主观自由裁量空间相对较小。不同于行政许可准入监管权的主观自由裁量空间,在行政许可后续监管环节中,一方面行政许可机关对于行政许可持有人是否依法实施行政许可、行政许可条件是否存续等情况进行的审查过程蕴涵了行政许可监管机关诸多法律价值、法律观念的主观判断。另一方面,不同于行政许可准入监管决定,行政许可的后续监管决定包括两大方面的内容:一是处理性决定,处理性决定主要包括撤销、撤回、注销等;二是惩罚性决定,惩罚性决定包括吊销、罚款等行政处罚决定。由此可见,与行政许可准入监管权相比,行政许可

8、后续监管权往往具有较强的主观自由空间。 4.权力规制重心不同:“单一性”与“双重性”之别在行政许可准入监管环节中,由于行政许可申请人与行政许可机关之间还没有形成一种“熟人”背景关系,行政许可申请的审查决定是在“陌生人”背景下进行,行政许可机关只是静态地依据相关法律规定对行政许可申请人是否具备行政许可条件进行审查,因此,行政许可准入监管制度的规制重心与关键在于如何使得行政许可机关依法审查行政许可申请资料,并作出公平公正的行政许可决定,权力规制的重心具有单一性。不同于行政许可准入监管背景,行政许可决定效力长期性的特点决定了在行政许可后续监管环节中,行政许可持有人与行政许可机关之间必然要形成一种长期

9、、持续性的监管法律关系。在长期的后续监管过程中,行政许可持有人与行政许可机关之间的关系会由行政许可准入监管阶段的“陌生人”背景逐渐转化为一种“熟人”背景。随着监管背景的转变,行政许可监管机关被行政许可持有人俘虏的机会与可能性都会随之加大。笔者认为,这一变化将直接导致行政许可后续监管规制重心与关键的发生。因此,在行政许可后续监管环节中,行政许可后续监管制度的规制重心不仅要监督行政许可持有人是否依法实施行政许可制度,还要监管行政许可监管机关是否依法履行监管职责。因此,行政许可后续监管的制度重心具有双重性。 5.权力运行轨迹不同:“点性静态”与“线性动态”之别在行政许可准入监管环节中,行政许可监管机

10、关只是被动地静态地依据行政许可申请人所递交的行政许可申请资料作出是否准予行政许可的监管决定,因此,行政许可准入监管权的运行轨迹更多地呈现一种点性静态监管特征。与行政许可准入监管权运行轨迹不同的是,行政许可后续监管是行政许可监管机关针对行政许可持有人在获得行政许可以后是否依法实施行政许可所实施的依职权主动性的监管活动,而行政许可效力的长期性决定了行政许可监管机关对行政许可持有人所实施的后续监管也必然是长期的。监管长期性决定了行政许可后续监管权的运行轨迹必然会呈现出一种依职权的线性动态监管特征。 二、准入监管与后续监管辩证关系之确证 有学者认为:“如果说行政许可制度的主要目的在于防止危险、配置资源

11、和提供信息的话,那么为了实现这些目的,对行政许可的设定权和许可程序的制约仅仅提供了基础设施或者说是基本的保障;行政许可制度最终能否真正服务于公共利益,很大程度上还取决于行政机关在实施许可后对被许可人行为的依法监管,即所谓后行政许可义务。”4笔者认同这位学者的观点,行政许可制度能否发挥其最终的预期制度价值,不仅取决于行政许可准入监管制度能否得到科学合理设定与实施,同时还取决于行政许可后续监管制度能否得到科学合理运行。行政许可准入监管与后续监管存在辩证而不可分割的关系。笔者认为,行政许可准入监管与后续监管之间的辩证关系具体体现在以下两个方面: 1.准入监管的基础与前提性:后续监管对象筛选机制 行政

12、许可准入监管制度运行质态决定了行政许可持有人的数量与质量。笔者认为,在行政许可监管资源相对平衡稳定的情况下,一般而言,行政许可准入监管机关对行政许可条件把关越松,行政许可持有人越多,行政许可后续监管难度越大,行政许可后续监管成本越高。相反,对行政许可条件把关越紧,行政许可持有人越少,行政许可后续监管难度越小,行政许可后续监管成本则越低。严格行政许可的准入监管能够有效起到为行政许可后续监管舒缓监管压力的作用。通过严格行政许可准入监管,行政许可申请人受到了严格的筛选,确保了符合行政许可条件的申请人获得了行政许可,为行政许可持有人在获得行政许可后依法实施行政许可奠定了主体资格基础。行政许可法通过从行

13、政许可设定、受理、审查等环节分别对行政许可的准入监管进行了规制。行政许可法对于行政许可准入环节的规制以及行政许可功能价值的最终实现具有非常重要的基础性意义。通过预先设定适格行政许可持有人的条件,从源头上对适格行政许可持有人进行筛选,为行政许可后续监管提供了主体资格保障。具体而言,行政许可准入监管对行政许可后续监管的基础性价值主要体现在以下两个方面: (1)准入监管实施合法性:后续监管晴雨表行政许可准入监管的主要任务是行政许可机关依法对申请人是否符合行政许可条件进行审查,以决定是否同意其行政许可申请。通过准入审查监管对于符合行政许可条件的,行政许可机关通过作出行政许可决定,颁发行政许可证件、证照

14、的方式对行政许可申请人进行许可。行政许可机关基于行政许可决定而产生的各种文书与档案为社会其他主体之间争议和纠纷的处理和解决提供了准确、可靠的客观权威依据,社会当中的其他成员也可根据此种信息合理安排自己的行为。在行政许可准入监管环节中,行政许可机关是否能够依法实施行政许可准入审查直接关系到行政许可持有人与不特定社会公众之间的信息均衡状态。行政许可机关如不依法实施行政许可准入审查则势必会导致不符合行政许可条件的申请人获得了行政许可,势必会导致对不特定社会公众的误导,加剧行政许可持有人与社会公众之间的信息不对称状态,行政许可持有人实施机会主义行为的几率就会增强,因此,行政许可后续监管的难度自然会相应

15、有所增加。相反,行政许可机关在依法实施行政许可准入监管的情况下,行政许可持有人的现状与行政许可证件则保持了有效的统一,确保了适格的行政许可持有人获得行政许可,这也为行政许可能够得到合法有效实施奠定了主体资格基础。 (2)准入监管实施方式:行政许可监管强度影响因子尽管行政许可准入监管实施方式是属于行政许可准入监管环节的问题,但实践证明行政许可准入监管实施方式却直接影响到行政许可后续监管制度的运行质态,影响到行政许可后续监管的难度与强度。我国特许权市场化配置过程中拍卖手段的滥用对于行政许可后续监管强度的影响就是很好的例证。由于市场竞争程序在特许中的适用只是初步解决了特许的准入规范问题,而对于特许权

16、准入以后的监管问题,它不仅不能够有效应对,而且还可能会对特许日常监督管理产生阻力。实践中,拍卖所导致的高额的市场准入成本导致行政许可获得者难以或不可能在现有法律法规规定的范围内获取利润,许多行政许可获得者在获得行政许可以后不得不违法实施行政许可,以求得预期高额利益的回报,进而导致环境资源过度地开采使用,最终会上演哈丁的“公地悲剧”5。 2.后续监管的反作用性:准入监管的保障机制 行政许可准入监管对后续监管起到基础性、前提性作用的同时,处于末端环节的行政许可后续监管也直接影响、反作用于行政许可准入监管制度的改革与实施。具体而言,行政许可后续监管对准入监管的反作用体现在以下三方面: (1)确保行政

17、许可准入法定条件的动态维系一般而言,行政许可持有人在取得行政许可后的短期内,出于对自身信誉的追求,其违法几率相对较低,但随着行政许可持有人实施行政许可时间的延长,外界环境的不断动态变化,实施行政许可的不确定性可能会不断增强,行政许可持有人的守法惰性往往会不断趋强,行政许可持有人违法几率就可能会不断变大。在行政许可持有人守法惰性不断趋强的行政许可后续监管背景下,为了确保行政许可制度价值最终能够得以实现,加强对行政许可持有人的监管,督促其不断投入,确保其始终动态维系行政许可法定条件成为了行政许可制度所承载的公益价值能否得到实现的关键之所在。正是基于对这一核心价值的追求,我国行政许可法及相关单行法律

18、、法规、规章强化了事前监督检查与事后惩罚这两个层面的行政许可后续监管制度建设,旨在确保行政许可持有人在实施行政许可的有效期限内不断维系自身行政许可法定条件。我国行政许可年检制度立法就充分体现了强化事前监督检查的行政许可监管内在要求。 (2)影响行政许可持有人的再次准入申请权根据行政许可法的规定,行政许可持有人在实施行政许可过程中的特殊违法行为能够对其行政许可再次准入申请权产生影响。例如,行政许可法第69条第2款规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”,第79条规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。 (3)影响行政许可持有人的行政许可延续行政许可后续监管状况不仅会对行政许可持有人在行政许可效力期间的行为产生影响,有时还会间接影响到行政许可的延续。目前,有的行政许可管理规定已将行政许可持有人是否依法实施行政许可作为一个重要考评因子纳入到了行政许可延续审查标准当中,实行行政许可延续与行政许可初始许可两种不同标准,以此来激励行政许可持有人在行政许可效力存续期间依法实施许可。例如,建设部于2007年8月22日下