[毕业设计精品]刑事非法证据效力问题研究

1、本科毕业设计（论文） 刑事非法证据效力问题研究 research on the effect of illegal evidence in criminal 年 级:2006 级 学 号: 姓 名: 专 业:法学 指导老师: 2010 年 6 月 本科毕业设计（论文） 第 页 院 系 人文社会科学学院 专 业 法学 年 级 2006 级 姓 名 题 目 刑事非法证据效力问题研究 指导教师 评 语 指导教师 (签章) 评 阅 人 评 语 评 阅 人 (签章) 成 绩 答辩委员会主任 (签章) 年 月 日 本科毕业设计（论文） 第i页 毕业论文任务书毕业论文任务书 班 级 2006 级 1 班 学

2、生姓名 学 号 发题日期：2010 年 3 月 7 日 完成日期： 6 月 10 日 题 目 刑事非法证据效力问题研究 1、本论文的目的、意义 目前，我国在立法中没有明确非法证据的效力，在司法中也缺乏相关程序。能 否认定和怎样认定非法证据的效力已成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重 要问题之一。而对非法证据的证据能力的体系化认定，体现了现代刑事诉讼活动追 求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的理念的对立和统一，也 反映了对刑事诉讼制度的传统和现实政策的变化，而且在一定程度上也反映了刑事 诉讼制度的文明进步程度。因此，探讨这一问题，对于完善刑事诉讼立法，规范司 法实践具有现实意

3、义。本文通过对中国刑事非法证据效力问题的理论、现实和中外 比较研究，进而看到现阶段中国刑事非法证据制度的不完善。从而揭示出中国现阶 段刑事非法证据制度存在的问题，接着通过对现状的原因分析，为完善我国刑事非 法证据制度指明了方向；又通过中外刑事非法证据效力的比较分析，为构建我国刑 事非法证据制度提供借鉴；最后总结出完善我国刑事非法证据的几点构想。 2、学生应完成的任务 （1）进行毕业论文创作所需要的相关资料的收集、整理工作 （2）确定论文题目并报送导师审核，并开始每周填写指导记要 （3）撰写毕业论文提纲并进行修改 （4）完成中文摘要及关键词、绪论、正文、结论和致谢的写作 （5）标出毕业论文的注释

4、，并附上资料索引 （6）整理、编排毕业论文参考文献 （7）完成中文摘要和关键词的英文翻译 （8）根据导师的审阅意见对论文做最后完善，定稿并提交评阅 （9）翻译出一万字符以上的相关外文资料 本科毕业设计（论文） 第ii页 3、论文各部分内容及时间分配：（共 12 周） 第一部分 绪论 ( 2 周) 第二部分 刑事非法证据概述 ( 2 周) 第三部分 中外关于刑事非法证据效力的立法和实践 ( 2 周) 第四部分 导致中外非法证据效力不同的因素 ( 2 周) 第五部分 对规范我国刑事非法证据法律效力的构想 ( 3 周) 评阅及答辩 ( 1 周) 备 注 指导教师： 年 月 日 审 批 人： 年 月

5、日 本科毕业设计（论文） 第iii页 摘 要 刑事非法证据是否具有法律上的证据效力，在我国法学界一直争论不休。这场 争论的中心议题是如何在法律上界定刑事非法证据的法律效力，进而探讨在我国建 立什么样的刑事非法证据排除规则。1996 年刑事诉讼法虽然对刑事非法证据的运用 作了相关的规定，在一定程度上能够体现惩罚犯罪和保障人权相结合的诉讼目的。 但从具体方面而言，却存在着立法不完善、司法实践中难以操作等若干问题，归根 结底是因为我国对于刑事非法证据是否具有法律效力和具有什么样的法律效力还存 在争论。本文尝试对我国刑事非法证据及其效力的理论、立法以及司法实践进行研 究，借鉴其他国家关于刑事非法证据的

6、相关规定，从中国实际国情出发，对中国刑 事非法证据效力问题进行一个全面的剖析研究，力求促进其完善。 文章首先对刑事非法证据及其效力的概念及其类型进行了界定，接着综合国内 外学者的不同观点对刑事非法证据的效力进行理论分析，通过分型得出了采信说、 区别对待说、去伪存真线索转化说、排除加例外说、区别对待衡量转化说、排除说 等六种理论。在此基础上通过介绍美、英、德、日四个个代表性国家及我国关于刑 事非法证据效力的法律规定及司法实践，进而指出我国对这一问题不同于国外的原 因并且指出我国刑事非法证据制度的不足。最后针对我国刑事非法证据制度的不足， 借鉴其他国家关于这一问题的相关规定对规范我国刑事非法证据法

7、律效力进行法律 构建。笔者将从三个方面进行：第一，完善立法机制。明确程序法定原则。第二， 完善我国刑事非法证据排除规则的适用范围。第三，建立一套符合我国国情的非法 证据排除规则配套机制。 关键词：非法证据 法律效力 排除规则 本科毕业设计（论文） 第iv页 abstract whether evidence of criminal illegal evidence on the effectiveness of law in china has been in constant discussion in our jurisprudence. the central theme of this

8、 discussion is how to define in law the legal effect of the criminal illegal evidence, then what kind of establishment in our countrys criminal illegal evidence exclusion rule. although the criminal code of criminal procedure 1996, the use of illegal evidence made relevant provisions, to a certain e

9、xtent, to reflect the punishment of crime and protection of human rights litigation purposes combined. however, in terms of specific aspects, but there is inadequate legislation, judicial practice, and so difficult to operate a number of issues, in the final analysis because of our evidence for crim

10、inal illegal validity of and what kind of legal effect is also in dispute. this article attempts to theories of criminal illegal evidence, legislation and judicial practice, research, learn from others on the relevant provisions of the criminal illegal evidence from chinas actual national conditions

11、, the evidence on the effectiveness of the criminal illegal to conduct a comprehensive analysis of research, seeking to promote its perfect. the article first of the criminal illegal concept and types of evidence were defined, then the different views of foreign and domestic scholars, the evidence o

12、f the effectiveness of the criminal illegal theoretical analysis, by sub-type letters de chu said in mining, different treatment that, eliminate the false and retain the true transformation that leads, add an exception rule that discrimination measure conversion, said that of six exclusion theory. o

13、n this basis, by introducing the united states, britain, germany, japan and china in four countries were represented on the effect of illegal evidence in criminal law and judicial practice, then that is different from the foreign country on this issue of reason and pointed out that the criminal ille

14、gal insufficient evidence of the system. finally, our system of criminal illegal evidence insufficient experience of other countries on this issue with the relevant provisions of the normative legal effect of evidence of criminal illegal legal construct. i would, from three aspects: first, improve t

15、he legislative framework. clear procedures for legal principles. second, improving the criminal illegal evidence exclusion rules application.third, establish a consistent national condition of illegal evidence exclusion rule matching mechanism. keywords: illegal evidence the force of law exclusion 本

16、科毕业设计（论文） 第v页 目 录 第 1 章 绪论.1 1.1 问题的提出.1 1.2 国内外研究现状.1 1.3 本文研究方法.1 第 2 章 刑事非法证据及其效力概述.3 2.1 刑事非法证据的概念及其分类.3 2.2 我国理论界关于非法证据效力的观点及思考.3 第 3 章 中外关于非法证据效力的立法与实践.7 3.1 美国对非法证据效力的立法与实践.7 3.2 英国对非法证据效力的立法与实践.7 3.3 德国对非法证据效力的立法与实践.8 3.4 日本对非法证据效力的立法与实践.10 3.5 我国对非法证据效力的立法与实践.11 第 4 章 导致中外非法证据效力不同的因素.13 4.1

17、 诉讼文化环境的不同.13 4.2 法律观念的不同.14 4.3 刑事诉讼目的不同.14 4.4 现阶段国内刑事司法的现实与国际环境的不同.14 第 5 章 对规范我国刑事非法证据法律效力的构想.16 5.1 我国关于非法证据在立法上存在的问题.16 5.1.1 程序法定没有得贯彻，立法有违程序法定原则.16 5.1.2 法律规定不全面、不彻底， 缺乏可操作性.16 本科毕业设计（论文） 第vi页 5.1.3 缺乏配套的制度的支持.17 5.2 规范我国刑事非法证据法律效力的几点构想.18 5.2.1 完善立法机制，明确程序法定原则.18 5.2.2 完善我国刑事非法证据排除规则的适用范围.1

18、8 5.2.2.1 对非法言词证据加以绝对排除.18 5.2.2.2 对非法实物证据原则上应当加以排除.19 5.2.3 建立一套符合我国国情的非法证据排除规则配套机制.19 5.2.3.1 建立侦查司法审查机制.19 5.2.3.2 建立证据庭前审查机制.20 5.2.3.3 建立符合中国国情的沉默权制度.21 5.2.3.4 强化证人出庭作证制度.21 5.2.3.5 构建完善的刑事非法证据排除规则的举证责任.23 5.2.3.6 建立对犯罪嫌疑人、被告人的双重保障制度.23 5.2.3.7 完善对被侵权人的救济机制.24 结论.25 致谢.26 参考文献 .27 附录.28 本科毕业设计

19、（论文） 第0页 第 1 章 绪论 1.1 问题的提出 中华人民共和国刑事诉讼法规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以 及其他非法的手段收集证据。这是我国关于刑事非法证据在刑事诉讼法上的具体表 述，也是唯一的表述。自刑事诉讼法 1996 年修订以来，关于非法证据的效力及其界 定已经成为刑事司法过程中的一大难题：首先法律只规定了刑讯逼供和以威胁、引 诱、欺骗等手段获取的证据不得使用，对其他非法手段获取的证据则没有具体规定； 其次对于非法实物证据的派生证据的法律效力没有规定；最后对于维护非法证据制 度没有相应的配套制度进行支撑。当然这主要是因为立法上对这一问题没有具体涉 及，但是归根结底是因为我

20、国诉讼理论界在刑事非法证据的效力问题上没有形成一 套符合中国国情的统一理论，无法通过完善的理论来指导立法及司法实践。 1.2 国内外研究现状 在国外，关于刑事非法证据效力的理论建设已经形成了比较完善的体系，并且 根据各自国家不同的国情很好的指导了各国关于非法证据的立法及司法实践。首先 在理论上对刑事非法者证据的效力进行了分类，这一点在各国关于非法证据的立法 上得到了体现，其次对刑事非法证据的理论进行了体系化建设和完善，这样有利于 指导各国的立法及司法实务。 国内法学学者们也围绕此问题展开了激烈讨论，希望尽快完善我国的非法证据 理论体系建设。当前主要从以下两个方面进行研究:一是对于能否采纳非法证

21、据用于 刑事诉讼程序的问题，即非法证据是否具有法律效力问；二是关于刑事非法证据的 理论体系建设问题。但是国内的研究基本上是照搬国外学者的理论，没有形成符合 中国国情的理论体系。 1.3 本文研究方法 刑事非法证据的效力问题研究涉及到立法及司法的方方面面。并且绝非诉讼法 领域内一个孤立的环节，其与社会的政治、文化、历史条件以及科学技术的发展水 平也息息相关。因此，我国刑事非法证据的效力问题研究，必须将其与整个刑事诉 讼法乃至整个社会的发展水平相适应。下面笔者将要用理论联系实际的方法、比较 研究的方法及价值分析的方法对这个问题进行一些系统研究，一方面借鉴国外关于 本科毕业设计（论文） 第1页 这一

22、研究领域的优秀成果，另一方面在立足本国国情的前提下，通过理论联系实际 的方法，总结一套完善的非法证据理论体系，并通过这一体系指导实践。 本科毕业设计（论文） 第2页 第 2 章 刑事非法证据及其效力概述 2.1 刑事非法证据的概念及其分类 何为刑事非法证据，这在我国诉讼法学界争论多年，广义论认为：刑事非法证 据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式，收集或提供证据的人员及程序、方 法不合法的证据材料。它包括四种情形，即证据内容不合法，证据表现形式不合法， 收集或提供证据的人员不合法和收集提供证据的程序、方法、手段不合法。狭义 论则认为：非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当方

23、法获 取的证据。目前司法实务界更倾向于狭义说，认为非法证据应当是指公安、检察等 刑事侦查机关及其工作人员违反法律规定的程序、超越自身权限或以其他不正当的 手段或得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。从广义上讲非法证据的 类型包括四种证据材料：（1）经查证没有证明能力的证据材料。这种证据在表面上 具有合法性，但它与案件不相关或经查证不属实，不具有客观性，因为不具有法定 性和客观真实性的证据也是非法证据。 （2）不具备法定的证据形式的证明材料。如 某人的幻想，推测等。 （3）不是由法定人员收集或取得的证据材料，我国法律明确 规定了收集证据的主体，它包括侦查人员、审判人员、检察人员等。 （4

24、）违反法定 程序和方法获取的证据。 2.2 我国理论界关于非法证据效力的观点及思考 对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问题，即非法证据是否具有法律效 力问题，我国诉讼理论界就此展开了热烈的讨论，并形成了多种观点。主要有下列 六种学说。这些观点基本上涵盖了理论界对非法证据的证明力的看法。其实这些非 法证据证明力问题的探讨，在深层次上也是对诉讼价值问题的探讨，因为非法证据 法律效力的取舍反应的是制裁犯罪与保护人权这两种价值如何取舍如何统一的问题， 而这对一问题的最终解决都将直接影响到非法证据在法律上的生死存亡。现根据诉 讼法学理论对这些学说加以分析。 第一，采信说。该说认为应当尊重证据的客观性

25、，实事求是的看待问题。如果 非法获得的证据在调查属实后与证明案件真实性确有必要，则可以采信。这种理论 侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能 李学宽：论刑事诉讼中的非法证据 ，政法论坛，1995 年第 2 期。 本科毕业设计（论文） 第3页 力的外在特征，失去它则证据也就不被称为证据了，更不用说证据的法律效力了。 证据的三大特征是相辅相成，互为前提的，失去任何一种特征就难以作为证据说服 人们。从法律的价值来看，采信说侧重于惩罚犯罪，而把人权保护放在次要的位置， 而任何公正的程序必然是在惩罚犯罪与保护人权两重价值相比较而于两者统一之间 做出的选择。采纳了非法证据

26、，就等于说是承认了非法取证行为，这样做就会导致 司法权力的膨胀，结果必将导致滥用权力，违法乱纪现象的增多，最终影响的是司 法权威的效力。其实，从另一个方面说，虽然在短期内靠采信非法证据能够实现惩 罚犯罪，保障社会稳定的目的，但是从长远来说，这些都会被人权被侵害、司法黑 暗所抹杀。最终也只回导致广大人民对司法失去信心。 第二，区别对待说。认为应该将非法取得的口供和实物证据区别对待：非法取 得的口供无论其真实性如何，都应该予以否定，因为若把非法取得的证据作为证据 使用，就等于承认刑讯逼供、暴力取证、诱骗证据等诸多非法行为，从而直接背离 刑事诉讼的基本原则。而对于非法取得的物证则不会因收集程序和方法

27、的违法而改 变性质，只要查证属实，就可以采用。因为“它之所以否认非法取得口供的可采性， 主要在于其采证手段的非法性，然而从这样的观点出发显然不能推导出对非法取得 的物证的采纳，因为后者也是非法的” 。 第三，去伪存真、线索转化说。此说认为应该以补正方式即重新而合法的取证 使非法证据合法化，或以之为获取合法证据的线索，以期靠它获取定案证据。此说 认为这样既是对非法取证行为的彻底否定，又是对非法取证的灵活应用。该学说所 主张的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利影响，最终还是利用或使用了非 法证据，只不过是间接利用或使用从而让使其披上合法的外衣，但是“它并没有正 面解决如何均衡非法证据所涉及的利

28、益冲突问题，而是坚持怎样使用非法证据以用 来证明案情这个出发点，因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微不足道的” 。 第四，排除加例外说。该说认为对于非法取得的证据原则上应予排除，但可以 保留一定例外情形。这些例外情形主要应该考虑以下因素：一是案件的危害程度， 二是司法官员的违法程度。通过对这两方面的考察，综合其他因素来设定例外情形。 这一学说综合考虑了现实中的实际情况，因此在大陆法系国家中得到了大量的应用。 邢怀桂：刑事诉讼证据能力初论 ，现代法学，1995 年第 6 期。 徐鹤喃：论非法取得的刑事证据材料的排除 ，政法论坛，1996 年第 6 期。 本科毕业设计（论文） 第4页 第五，区

29、别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区 别开来，同时要衡量取得非法证据的不利影响和非法证据本身的证明价值，以其来 确定非法证据的效力。因为取证手段不能因证据的采纳而被肯定，只有综合考虑非 法取证行为的危害程度和它的有效价值，才能做到惩罚犯罪和保障人权的统一。具 体做法就是经法院裁量认为证据的不利作用超过了它所具有的证据价值就应该加以 排除。这一学说给予了法官极大的自由裁量权，在英美法系中得到了一定程度的应 用。 第六，排除说。该说认为基于保护人权的考虑，应该对非法获取的证据不管是 言词证据还是实物证据都加以排除，因为违法取证不仅有损于正当程序不利于诉讼 参加人行使诉讼权利

30、，更重要的是它有损于法律的尊严。但是这种学说只考虑到了 对犯罪嫌疑人的人员保护而忽略了对整个社会利益的保护，有其不足之处。 上述观点中，以程序违法和保障人权为由要求排除非法证据的呼声最高。不少 学者主张以美国非法证据排除规则为理想模式来设立我国证据排除法则。这种呼声 与我国当前依法治国方针的确立以及与诉讼民主潮流的发展在很大程度上是一致的。 然而，非法证据的效力受制于一国法文化环境、社会犯罪状况、政治因素和刑事诉 讼目的等多种因素，盲目移植其他国家的作法是欠妥当的。正如我国一著名学者指 出“无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合于我 国的国情” 与上述观点相反，一些学

31、者强调实体真实的重要性，认为非法证据只要经查证 属实便应肯定其证据效力。这同样值得商榷。笔者认为，以实体真实为出发点，对 非法证据的效力不加以限制，会导致诸多问题。第一，不符合“宪法至上”的法治 要求。维护宪法尊严，树立“宪法至上”的观念，切实保障公民的权利得以实现， 是“依法治国”的基本要求。我国宪法明文规定，公民享有人身自由、住宅、通信 自由和秘密不受非法侵犯的权利。任何组织和个人，包括国家机关及其工作人员均 负有“不得侵犯”的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了一这义务，损 害了公民的宪法性权利。如果对此行为不严加禁止，势必会导致宪法的威信和尊严 的丧失，进而阻碍我国依法治国方针的

32、实现。第二，不利于司法公正，极易导致冤 陈光中：中国法律教程 ，法律出版社 1992.年，第 37 页 本科毕业设计（论文） 第5页 假错案的发生。刑事诉讼发展的历史证明，依靠刑讯逼供、诱骗等不正当手段获取 的证据定案，极易造成冤假错案。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人无非两种情形：一是无 辜者；二是真正的犯罪分子。对于无辜者而言，其陈述往往是真实的，如果对其采 用非法手段，甚至造成精神上、肉体上的折磨以逼取口供，则极易造成其向侦查人 员诱指的方向作虚假陈述，以致案件失实。而对于真正的犯罪分子，出于逃避或减 轻罪责的心理，其口供的真实性本来就值得怀疑，再对其非法取证，可能使之编造 更多的谎言，甚至嫁祸他

33、人，将侦查工作引入歧途。因此，侦查人员违法取证行为 不仅破坏了法制，而且与发生冤假错案易形成恶性循环。 此外，对非法证据的效力盲目肯定也不符合世界刑事诉讼民主化的浪潮，不能 与国际刑事诉讼人权保障的最低标准接轨。随着社会的进步和人们对刑事诉讼规律 认识的不断提高，各国对违法取证行为的危害性有了更深刻的了解，在一些刑事原 则和制度上已经达成共识。这不仅体现在各国的宪法、刑事诉讼法及相关法律之中， 也体现在联合国的有关文件中。联合国大会 1975 年通过的保护人人不受酷刑和其 他残忍、不人道或有辱人格待遇和处罚宣言和联合国大会 1984 年通过的禁止酷 刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约

34、均明确规定，排除因受酷刑或 其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词。这样就以联合国文书的形式 表明了国际社会对待非法证据效力的基本态度。如果我国仍然坚持使用非法证据， 显然有违世界潮流，难以与国际接轨。 傅宽芝：违法证据的排除与防范比较研究 ，外国法译评，1997 年第 1 期。 本科毕业设计（论文） 第6页 第 3 章 中外关于非法证据效力的立法与实践 非法证据的效力因各国的法律文化传统、价值观念以及司法现状等不同而有所 不同。在国外，由于两大法系的不同，对于非法证据中言词证据的法律效力认定， 英美法系采用了自白原则来加以规定，而实物证据法律效力认定则称为非法搜查、 扣押的证据排除规

35、则。而大陆法系非法证据效力问题的认定则没有设置具体、完备 的证据排除规则，而是将证据的关联性和可采性都交由法官自由裁量。 3.1 美国对非法证据效力的立法与实践 在美国，对于非法证据中的言词证据的用效力认定联邦最高法院于 19 世纪的判 例法中明确接受了自由和自愿规则，根据这一规则，被告人有罪供述只有在下列条 件下才能成为法院以其定罪的依据：（1）被告人自由和自愿的提供该供述， （2）在 提供该供述中未曾受到过恐吓、威胁或强制， （3）被告人对供述的性质和法律后果 由完全清楚的了解。后来联邦最高法院在 20 世纪 60 年代又提出了堂讯延迟规则， 根据这一规则，如果检察官在将被告人提交法官“堂

36、讯“之前存在拖延行为，而供 述又恰恰是在这一拖延时间被警察获取的，那么该供述即便是被告人自愿作出的也 不具有可采性。同时联邦最高法院在 1966 年的 miranda 案件中确立了米兰达规则， 根据这一规则，警察在羁押询问前必须向被告人告知其基本权利：(1) 是有权保持 沉默， （2）是他所说的任何事情都可能在法庭上作为对其不利的证据， （3）是他有 权要求他的律师到场协商， （4）是如果他无力委托律师，则在讯问开始前他有权要 求被指定律师。以上三项规则都从不同方面保障了美国自白原则的有效适用。当然 米兰达规则在后来的判例中受到了一定的限制，即所谓“弹劾的例外”和“公共安 全的例外” 。对于非

37、法实物证据和非法言词证据的派生证据的效力认定，联邦最高法 院在 weeks v u sy 一案中首先提出非法实物证据的排除规则，在此后的三十多年里， 联邦最高法院不断对排除规则的进行完善和发展并在 1920 年的 silverthorne lumber co v u s 一案中将排除规则适用范围扩大到非法证据的派生证据，从而首次确立了著 名的“毒树之果理论” 。不过，美国联邦最高法院为“毒树之果规则”确立了 3 项重 要的例外：（1）是“微弱联系的例外”,(2) 是“独立来源的例外” ， （3）是“不可 避免的发现” 。 本科毕业设计（论文） 第7页 3.2 英国对非法证据效力的立法与实践 在

38、英国，对非法言词证据的效力认定采用自白规则加以确定，该规则的含义为： 凡是通过违法或不正当方法取得，并非由于被追诉人自由意志的自白，应当加以排 除，非任意自白是指被追诉人在暴力、胁迫、引诱、欺骗、长期违法羁押等情况下 做出的有罪供述。如英国 1984 年警察和刑事证据法第 76 条规定：在检控方提 议将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果法庭认为该供述确系或者可 能是通过以下方式获得的：（1）压迫手段， （2）在当时的情况下，具有可能导致供 述不可信得任何语言和行为，那么法庭不得将该供述采纳为不利于被告人的证据， 除非检控方能够向法庭证明该供述并非以上述方式取得，并且该证明要达到排除合

39、 理怀疑的程度。而对于非法实物证据和非法言词证据则交由法官自由裁量，并且 在 1984 年以成文法的形式确认了法官在非法证据方面的自由裁量权，1984 年警 察和刑事证据法.第 78 条规定：（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集 在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性长生不利影响， 以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予 以采纳。 （2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利 影响。由此可见英国把这一问题留给了审判法院不受约束的自由裁量。对于非法 言词证据的派生证据，美国判例法确立了著名的“毒树之果”原则。笔者

40、在上文也 叙述过，虽然两国同为英美法的代表性国家，但与美国不同，英国普通法从来不承 认“毒树之果”原则的正当性。根据一项形成于 18 世纪的判例，即使被告人供述被 排除，由该供述派生出来的其他证据也具有可采性，但前提是该派生证据必须被 “充分地和令人满意地证明”与供述没有任何关系。直到 1984 年警察与刑事证 据法第 76 条以成文法的方式对派生证据的效力问题作出了明确的规定。作为一项 基本原则，被告人供述无论是部分或者全部被排除这一事实本身，并不会影响该供 述所派生的其他证据的可采性。但是，该法还规定如果派生证据离开被告人供述的 佐证，其来源就无法得到证明，它本身就无法在法庭上提出，派生证

41、据就应该被排 除。由此可见，被告人供述一旦被排除，就不得以任何目的被提交到法庭上来。结 果，该供述的派生证据由于缺乏被告人供述的印证，其来源就无法得到证明，其可 卞建林：中国刑事司法改革探索 ，中国人民公安大学出版社，2006 年，第 370 页。 黄利：两大法系非法证据排除规则比较研究 ，河北法学，2005 年第 10 期。 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题 ，中国人民大学出版社，2005 年，第 616 页。 本科毕业设计（论文） 第8页 采性就不会被法庭所认可。 3.3 德国对非法证据效力的立法与实践 德国是大陆法系的代表性国家，但是其对非法证据的法律效力的认定也有其自 己的特点。其对刑事非法

42、证据效力的认定主要是通过刑事诉讼法典来规定的， 该法典规定，禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利 益相许诺。而对于实物证据和言词证据的派生证据，德国学者贝林创制了“证据禁 止说” ，认为违反法定程序收集的证据不一定没有法律效力，只有当违反的程序与人 权保障直接相关时才否定其法律效力。德国的法学家认为， “所有在刑事诉讼中对证 据的提出设有限制的法律规定都属于证据禁止的范畴” 。而德国刑事诉讼法所追求 的重要目标之一就是将判决建立在“真实”的事实基础之上，但是查明案件事实真 相并不是刑事诉讼的唯一的的价值，程序的正当性和合法性亦是刑事诉讼的绝对目 标之一。基于对个人权益的

43、保障，法律禁止采用诸如刑讯逼供、欺骗、诱供等非法 方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据，这就是所谓的德国 “证据禁止” 。在德国的法学界对证据禁止的分类是有共识的，即将其分为证据取得 的禁止和证据使用的禁止。这种区分不仅仅是基于刑事诉讼的不同阶段的划分，同 时，两种类型的证据禁止也是相互独立的，某些利用非法手段收集的证据可能会被 使用，如非法搜查所得的证据有时会被法院所采纳，而某些用合法手段收集的证据 却不能在制作判决时被采用。而这其中，证据使用的禁止才属于我们所探讨的非法 证据的排除。这样我们可以看出德国证据使用的禁止无论是在理论上还是在司法实 务中都是一个比较复杂的问题，因

44、为如果从一般意义上而言，违背了证据取得禁止 的规定，所得的证据就是非法证据，作为非法证据就不能在诉讼中作为证据来使用， 但事实上在德国的司法实践中结果却并不是这样，一些违反证据取得禁止规定的证 据有时可能会被使用，而某些未违反证据取得禁止规定的证据却有可能被认定为不 能作为证据使用的非法证据。因此，德国证据使用禁止在理论上又被区分为自主性 证据使用禁止和非自主性证据使用禁止。这种分类的标准是以导致证据使用禁止的 来源来划分的。如果是违反法律关于证据取得禁止的规定而导致的证据使用禁止， 就属于非自主性证据使用禁止，这与美国对非法证据效力认定规则相似相类似；而 对那些收集证据过程中并未违反证据取得

45、禁止规则，但是基于保护宪法所规定的基 德克劳思罗科信：刑事诉讼法学 （第 24 版） ，吴丽琪译，法律出版社，2003 年 4 月版，第 212 页。 本科毕业设计（论文） 第9页 本人权的考虑而禁止使用某些证据，则属于自主性的证据使用禁止。德国自主性证 据使用禁止并不基于在收集证据过程中是否有违反法律规定的证据取得禁止的行为， 而在于考虑是否采纳证据作为判决的基础时要审查使用该证据是否已经侵害了第一 位的法律原则或者宪法所保护的基本权利，这一点与英国有类似之处。目前，德国 理论界和司法界对自主性证据使用禁止达成共识的规则并不多，相对没有争议的是 对自证其罪的证据使用禁止。近年来，德国联邦宪法

46、法院和联邦最高法院判决所形 成的司法解释也确立了一些自主性证据使用禁止，主要体现在德国基本法对人权保 护问题上，如对秘密录音、录像和扣押日记等证据的使用禁止问题。非自主性证据 使用禁止实际上就是非法取得证据的排除，其所探讨的是在刑事诉讼程序中享有侦 查权或调查权的国家机构在收集证据中有错误或有违法行为所导致的证据排除问题。 这一点与大多数国家的非法证据问题一致。 3.4 日本对非法证据效力的立法与实践 日本近现代司法制度的变迁经历了一个先行仿照法国继而学习德国，然后借鉴 美国的过程，取各国之所长而自成体系，呈现出与其他发达国家不同的特征，所以 其对非法证据效力的法律认定也呈现出了在不同时期有不

47、同特点的特征。第二次世 界大战前，日本刑事诉讼法受到传统大陆法系法律理念的影响，以真实发现原则和 自由心证原则为基础，这样就认可了非法证据作为证据的法律效力。二战以后，在 美国的控制下制定了明显带有美国特色的宪法，接受了“正当程序”原则，增订了 十条有关刑事诉讼基本权利的规定，规定了“令状主义” 、 “自白任意性法则”和 “禁止强迫自证其罪”等。但是，当时的宪法和刑事诉讼法都回避了非法证据是否 具有证明力的问题。这样就为日本的判例创造了条件，在刑事诉讼法实施不久 1949 年，最高裁判所在判决中认为“扣押物收集程序的违法，由于不会改变物体本身的 性质与形状，因此不会改变其作为证据的价值” ，从

48、而肯定了违法收集证据的证明力。 但是随着理论界对美国证据排除规则不断研究，最终影响了日本司法实务，一些下 级审法院开始采用非法证据排除规则，但是，大部分判决都为上级审法院所推翻。 直到 1978 年，日本最高裁判所在大阪冰毒案中改变了其之前一直认定的原则，认为 有重大违反宪法和刑事诉讼法所规定的令状原则，从而以判例的形式确立了对非法 实物证据的“裁量排除规则” 。当然在言词证据方面已经有不得自证其罪的“自白任 意性规则” ，所以“裁量排除规则”仅适用于实物证据。 “裁量排除规则”是相对于 本科毕业设计（论文） 第10页 “强制排除规则”而言，其认为非法证据必须经过利益衡量或判断后，以决定是否

49、必须否定其证明力。衡量的标准为存在“重大违法”且排除具有应当性，即法官在 决定是否将非法证据排除时，先判断违法取证行为是否为重大违法，然后再判断将 该违法证据排除是否适当。对于“重大违法”的确定，主要从四个方面来考量，一 是违法行为是否违反宪法关于破坏令状原则的精神，二是违法行为是否侵害犯罪嫌 疑人的基本人权，三是违法行为是否足以构成刑事处罚的程度，四是行为是否违反 刑事诉讼法的强制性规定。只要违法取证行为符合上述条件中的任意一条，即可以 认定为“重大违法” ，从而转入下一个环节的衡量。但是，从后来日本法院的一些判 例来看，下列情形不属于“重大违法”：一是违法的程度轻微；二是侦查人员没有 违反

50、令状主义的意图；三是没有使用强制力。 排除具有应当性主要是基于对防止违 法侦查危害的考量，以抑制将来违法侦查行为的发生为目的。也就是说，将有重大 违法的违法证据排除时，能够抑制侦查机关将来在证据的收集行为上，不会再发生 同样的违法行为，只有能达成此目的之证据排除才算是具有排除的应当性。 对于美 国的“毒树之果”理论，日本法院在刑事司法实践中部分吸收了其排除规则，确立 了所谓的“反复自白”规则。反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程：第一， 要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑 毒树之果理论的适用；第二，对后一次证据与第一次证据关联程度进行分析，若欠 缺必要

51、的关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现后一次证据的存在， 则不适用毒树之果理论；第三，基于社会公共利益对后一次证据重要性进行衡量， 这就相当于后一次证据在进行一次“裁量排除”如果这一重大事件对社会有较大影 响时，或者排除后一次证据将会造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到应有的惩罚， 而损害社会公共利益时，则不适用毒树之果理论。 3.5 我国对非法证据效力的立法与实践 我国宪法，刑事诉讼法，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中都对禁 止非法取证行为作出了明文规定。 宪法第 33 条规定：“国家尊重和保障人权” ， 第 13 条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，

52、非经人民检 察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘 禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 ” 第 39 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入 本科毕业设计（论文） 第11页 公民的住宅。 ”第 40 条规定：“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保 护。除了因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律 规定的程序对通信进行检查外。任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自 由和通信秘密。 ” 刑事诉讼法第 43 条明文规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、 欺骗以及其他

53、非法的手段收集证据。 ”最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题 的解释第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯 逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口 供，不能作为定案的根据。 ”最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第 265 条 规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方 法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。 ”可 见我国司法机关对于刑讯逼供等特定的违法方法收集的言词证据，实行自动排除。 但是对于非法实物证据及非法言词证据的派生证据如何处理，我国法律及司法解释 均未

54、涉及。而在实践中，对非法取得的实物证据和非法言词证据的派生证据法律效 力的认定往往是确认其有证据能力。 以上我们不难看出我国对非法证据法律效力的认定只排除了对收集程序或方法 不合法的规则，并不包括证据的种类和来源不合法的排除规则，因此，这只是个有 限的排除规则。10当然，这只是问题的一个方面，在司法实践中，相关司法解释的 执行也不够彻底，仍然普遍存在着只注重证据的相关性而不重视证据的可采性的做 法。长期以来我国诉讼理论界和司法实务部门片面强调实体真是，而忽视程序正义， 忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护。同时我国刑侦手段不够完善，口供成为定案的 主要依据，因而为刑讯逼供提供了滋生的温床，加上一些司

55、法人员素质不高，在价 值取向上存在偏差，因而在侦查阶段侵犯犯罪嫌疑人的权利、非法收集和获取证据 的行为十分普遍。1 10陈光中：刑事诉讼法实施问题的研究 ，中国法制出版社，2000 年，第 57 页。 1赵力：论非法证据的法律效力 ，政法论坛，2000 年，第 12 期。 本科毕业设计（论文） 第12页 第 4 章 导致中外非法证据效力不同的因素 通过以上分析我们不难发现，我国对刑事非法证据的效力认定既没有像英美法 系国家那样尽善尽美也没有也没有像大陆法系国家一样做到体系化建设，可以说， 对于非法证据效力的认定，我国现行法律制度几乎是一纸空文，不只没有跟随世界 法律人权化的潮流而行，并且也不适

56、应我国社会主义市场经济发展的需要。当然非 法证据的效力受制于一国法文化环境、社会犯罪状况、政治因素和刑事诉讼目的等 多种因素，中国也不例外。所以纠其原因笔者认为主要有以下几点。 4.1 诉讼文化环境的不同 判断一项诉讼制度在一国的存废离不开对该国诉讼文化背景的整体考量和分析。 从世界各国刑事诉讼的立法和理论来看，都基于对本国诉讼文化环境下刑事诉讼价 值取向的理性分析来定位自己对非法证据排除规则的态度的。2纵观西方诉讼文化 史，就是一部个人本位和自然权利相伴相生的历史，从古希腊的亚里士多得，苏格 拉底到西方近代的卢梭，孟德斯鸠，亚当斯，杰斐逊都确信存在着一种不受人约束 不可被废除的自然权利，而这

57、种自然权利反映在法律上，就是要就保护每个个人的 权利，使每个人的自由、财产和安全免受任何不法侵害。反观我国历史传统，我国 历来是一个强调集体主义的国家，讲究家国天下和宗法合体，所有的一切均以国家 和家庭为中心，而儒家思想的三纲五常的伦理思想更是为这一“中心”提供了强大 的理论基础，这种家国本位的思想随着封建社会的发展一直延续了 2000 多年，其影 响甚至持续到现在，渗透到中华民族的骨髓当中。 在这样的社会环境中，个人相对集体而言，只能是一个渺小的存在，当国家集 体利益与个人利益发生矛盾时，个人利益就显得微不足道。而以非法方式取得的证 据从本质上来说是对公民合法权益的侵害，而对于非法证据效力的

58、认定则集中体现 了国家权力和个人权利的关系，在以个人权利为本位的国家里，对非法证据的效力 认定就应该以保护公民的个人权利为出发点，而在以国家权力为本位的社会里，对 2谢佑，方毅：多元与普适：刑事司法国际准则视野内的非法证据规则，证据学论坛，中国检察出版社 2000 年。 本科毕业设计（论文） 第13页 于非法证据效力的认定就更应该考虑整个社会的利益，甚至会为了社会利益而牺牲 个人利益。相对于西方而言，尽管我国法律也强调过个人本位，但是社会主流任然 把社会利益摆在个人利益之上，这样就导致非法证据的效力认定不同于西方大多数 国家，可以说这一点是中外关于刑事非法证据效力认定不同的根本原因。 4.2

59、法律观念的不同 自古以来我国就是一个重实体轻程序的国家，整个封建社会我国就没有制定过 一部专门的程序法，这就导致了整个社会对于权利保障、正当程序等观念的普遍缺 失。同时我国传统观点也坚持刑事诉讼要追求实体真实，这主要基于两点：就普通 民众而言，人们总是对犯罪行为表现出深恶痛绝的态度，对于犯罪嫌疑给予人非理 性的否定，而对于被害人则给予极大的同情，这样广大民众从心理上对刑讯逼供就 不一定反对，甚至出于对犯罪分子，特别是某些罪大恶极的犯罪分子的深恶痛绝， 常常有“只要找到证据就行”的思想，而不管方法如何，只要不牵扯到自己就好。 这样就造成了对刑讯逼供，非法取证行为的漠视，结果整个社会就对非法取证行

60、为 给予了极大的宽恕。而对于广大司法人员来说，为了尽快破案，只要证据有助于真 实情况的揭示，即使在表现形式、收集程序等方面有违法之处，也是可以容忍的。 这种想法表现在法律上，就是对非法证据效力的认定尽量做到模糊化，这样才能有 利于司法工作人员尽快结案，达到人民群众满意的效果。这一点是中外关于刑事非 法证据效力认定不同在思想认识方面的因素。 4.3 刑事诉讼目的不同 这一点是中外对于刑事非法证据效力认定不同在制度建设方面的因素。刑事诉 讼目的，是指国家制定和实施刑事诉讼法的出发点和追求的结果。3刑事诉讼的基 本目的有二：一是惩罚犯罪；二是保障人权。当代各国刑事诉讼法均兼具二者，但 侧重点又有所不