社会组织宪法体制论文

1、社会组织宪法体制论文 一、社会组织在现代宪法中的功能:学理分析 马克思主义经典理论认为，国家自产生后就不断回归社会并逐渐消亡，最终过渡到个人自由的联合体。3这一历史进程可以分解为两个目标一致的相向运动:一个运动表现为个人通过自由联合，形成形形色色的社会组织;另一个运动表现为国家逐渐消解，社会组织逐渐强大，并逐步取代国家的部分功能。当个人的自由联合与国家的分化消解达到一定程度时，介于个人与国家之间的“第三域”就产生了，个人国家二元对立的主体结构就转型为个人社会组织国家三足鼎立的主体结构4，由此形成了市民社会、政治国家、第三领域三个生活领域。这三个领域“相互之间有恰当的张力，但彼此又并不绝对对立与

2、拒斥，相互间以一种张力中的和谐构建起现代性社会的基本结构”5。正是在社会主体结构呈现出三足鼎立、社会生活分化为三个领域之后，西方现代宪法才得以产生。6现代国家中的社会组织具有如下特点:第一，主体性。虽然由个人组成，并受国家制定宪法约束，但社会组织仍然是一个独立的宪法主体，具有独立的人格7，拥有独立的意志，享有宪法权利，承担宪法义务。在这一意义上，社会组织是个人、国家之外的“第三类宪法主体”。第二，自治性。自治是指“个人或群体缘于特有的自主品格而管理自身事务，并自行选择行为方式和承受行为效果的生存状态”8。社会组织的自治性主要有三层含义:一是自主地制定自治章程。“自治意味着不像他治那样，由外人制

3、订团体的章程，而是由团体的成员按其本质制订章程。”9二是对内自我管理。依据组织章程产生管理机构，自主地管理内部事物。三是对外活动自由。依法成立的社会组织依据宪法、法律、组织章程自由活动，不受任何个人、国家等非法干涉。第三，民主性。自治的社会组织必须是一种民主的组织。10各国宪法都以不同的方式规定，社会组织的产生、内部管理、对外活动都要遵循民主的原则，如1958年法国宪法第4条第二款规定:“各党派和团体可以自由地进行活动，但必须遵循国家主权和民主原则。”时至今日，民主已经突破了政治生活，渗透到社会的各个角落，形成了多元民主的态势。在现代国家中，社会组织受制于三足鼎立的主体结构与三元分立的生活领域

4、，主要有三个方面的功能:第一，社会组织可以满足个人多元相异的社会需求。人性是复杂的，人的社会需求也是多元相异的。为了满足多元相异的需求，个人必须积极参与各种社会关系，把自己镶嵌在形形色色的社会组织中，通过“互助”实现自己的目标。正因为社会组织能够满足个人多元相异的社会需求，美西尔说:“个人所参加的不同团体的数目是文明社会的准绳之一。”11第二，社会组织可以促进民主参政，有效影响国家活动。个人自由不仅要求国家不干涉个人生活，而且需要个人参与政治生活。这种有效参与既是利益表达的途径，也是影响政治运作的重要方式。然而，在国家这个“利维坦”(在圣经中象征邪恶的一种海怪)面前，个人几乎就是一个“侏儒”，

5、力量非常渺小，以代议制为主导的政治参与模式既无法有效表达个人诉求，也无法影响政治运作，具有相同利益追求、政治诉求或价值观念的人参与、成立社会组织，通过社会组织表达诉求，从而影响政治运作，通过社会组织影响政治运作，已成为现代国家的重要政治现象。第三，社会组织可以有效协助政府管理公共事务。无限政府向有限政府转型，是政府改革的方向。有限政府将打破政府对公共服务的垄断，鼓励社会组织协助政府管理公共事务。由于具备民主性、自治性、开放性等特点，社会组织参与管理社会公共事务，不仅可以有效化解科层制官僚体制的形式主义、文牍主义与强制主义12，还可以强化公民的主人意识与责任精神，提高公共政策的可接受性。在这一意

6、义上，社会组织是政府管理公共事务的好助手。 二、社会组织在我国宪法体制中的权利缺位:文本考察 宪法作为法治国家的根本法，是一切社会主体的最高行为准则。中国宪法为社会组织确立了什么样的最高行为准则，既关涉到宪法文本的修改，也关系到宪法体制的完善，因此是一个值得政治家、法学家思考的问题。我国宪法中的政党、社会团体、企业事业组织是介于国家与个人之间的第三类主体，属于社会组织的范畴。在中国，由于与国家的特殊关系，将政党视为一般意义上社会组织，于法、于理、于现实都说不通。企业事业组织要么属于国家所有，要么以营利为目的，且宪法、法律对其组织形态与运作方式也做了明确规定。据此，官方文件所说的社会组织应该是宪

7、法中的社会团体。1998年颁布的社会团体登记管理条例将社会团体界定为“由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。这一界定与国外的非政府组织(NGO)基本吻合。宪法直接涉及社会团体的条文有7处，分别是“序言”最后一自然段、第五条第四款、第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。根据宪法规范对宪法主体的引导作用，序言最后一自然段关于社会团体的规定、第五条第四款、第七十一条第二款都是义务性宪法规范，要求宪法主体必须以积极作为的形式履行一定的义务;第三十六条第二款是禁止性宪法规范，禁止宪法主体做出一定的行为。第九十一

8、条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条分别禁止社会团体干涉审计权、审判权、检察权的独立性，因此也属禁止性宪法规范。义务性宪法规范设立的是积极义务，禁止性宪法规范设立的是消极义务。由此可见，在我国宪法文本上，社会组织只承担义务，不享有权利。这种只有义务，没有权利的规范创制模式，既不符合制度设计的效益原则，也不能体现权利本位的法律理念，更有违人权保障的政治要求。制度经济学要求任何制度必须是有效益的，即实现制度的成本小于制度实现所带来的收益。由于只有义务，没有权利，因此义务实现对社会团体自身没有任何效益。接下来要考察的是，义务实现是否会增进第三方的利益。宪法序言最后一自然段规定，社会团体必须以宪法

9、为根本的活动准则;第五条第四款规定，社会团体必须遵守宪法，违反宪法的行为必须予以追究。这两个条文都是指引性规范，被指向的规范是宪法第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。指引性规范的效益取决于被指向的规范的效益。如果被指向的规范无效益，指引规范也无效益;如果被指向的规范有效益，指引规范也有效益;但根据下文分析，被指向的规范是无效益的，因此这两个指引性规范也是无效益的。宪法第三十六条第二款规定，社会团体不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所带来的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但问题在于，

10、如果宪法不拟制这一主体，就根本不会存在社会团体非法干涉公民宗教信仰的问题，这不更一劳永逸地保护了其他公民的宗教信仰自由吗?相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅损害了公民的宗教信仰自由，还额外增加了强制执行的成本。宪法第七十一条第二款规定，调查委员会进行调查的时候，社会团体有义务向它提供必要的材料。社会团体履行义务对调查委员会确实有益，但问题在于，宪法不拟制这一主体，其他主体会填充、代替这一任务。因为其他掌握相关材料的主体，也有义务提供。相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅无益于调查委员会，还会增加强制执行的成本。宪法第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条规定，社会

11、团体不得干涉审计、审判、检察的独立性。如果社会团体仅仅是一个消极义务主体，那么完全可以不拟制这一主体。因为不存在这一主体，就不可能有任何“干涉”的问题了。综上所述，凡是义务，都存在不履行的可能性。当义务不能履行时，国家必须强制履行。然而，履行与强制履行都有成本。相反，如果不拟制纯义务主体，也就不存在履行义务与强制履行义务的成本问题。在这一意义上，宪法拟制纯义务主体，无异于“搬起石头砸自己的脚”，自找麻烦。权利本位既表达了现代法律的权利观，也概括了现代法律的逻辑结构。权利、义务是法律的基本细胞，权利本位要求法律规范应以权利为轴心，某些必要的义务必须附随于、服务于权利。正是基于权利本位的法律理念，

12、绝大数法律规范要么是权利性规范，要么是权利义务性规范，纯粹的义务性规范非常少。权利本位不应只停留在观念上，更不应流于政治口号，而应实实在在地贯彻在立法活动中，微观具体地体现在法律规范中，成为可以把握、理解、感受的法律条文。关于这一点，童之伟教授在十年前就深入批判了抛弃具体法律规范，通过精神、原则、整体来体现的“抽象的权利本位”，主张权利本位应该具体体现在法律条款、法律规范和法典中。宪法只为社会团体设定义务，不授予权利，既未能体现权利本位的法律理念，也不符合权利本位的规范创制模式。人权既是现代政治的核心价值，也是现代宪法的基石概念。在古代社会，社会成员缺乏独立的人格和意志，对国家具有强烈的依附性

13、，只能屈从或被动服从于权力，因此是臣民，是被动的客体。在现代社会，人摆脱了被动受支配的地位，不仅成为自己的主人，也是国家的主宰者。在法治国家中，通过赋予基本人权来确认社会成员的主体资格。在这一意义上，人权标示着社会成员从被支配的客体转化为自由、自主的主体。因此，人权是主体存在的根本标志。不享有人权，就不是主体，充其量是被动受支配的客体。由于不享有权利，奴隶被称为“会说话的工具”，可以自由买卖，甚至被随意处死。由于只有义务没有权利，社会团体作为宪法主体有名无实。正因为如此，笔者认为，宪法关于社会团体的规定是“虚放了一枪”。还有人认为，宪法还有两处条文间接涉及社会组织13，分别是第三十五条关于结社

14、自由的规定与第一百一十一条关于基层群众自治组织的规定。虽然基于公民的结社自由得以产生，但社会团体却是独立于公民个人的新主体，具有独立的人格与法定的机构。这是学界的共识。在这一意义上，公民的结社自由并不是社会团体的一项权利。因此，第三十五条没有为社会团体创设任何权利与义务。基层群众自治组织既不是结社自由的产物，也不是自愿形成的组织，而是法律强制拟制的主体。因此，不宜理解为社会团体。由于权利缺位，社会团体不是真正意义上的宪法主体，既不具备现代现代国家中社会组织的特征，也不可能履行现代社会组织的职能。社会团体登记管理条例第三条充分说明了这一点。该条规定:“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，

15、并依照本条例的规定进行登记。”由于有主管机关，社会团体不可能真正自治;由于主管机关是业务对口机关，社会团体的职能与主管机关并无二异，因此不可能弥补政府的不足;由于必须要有业务主管机关，那些从事新业务、履行新职能的社会团体不可能成立;由于要接受业务主管机关的审查与监督，社会团体既不可能扩大民主参与，也不可能监督、制约国家。 三、社会组织在我国宪法体制中的应然地位:修宪建议 社会组织的涌现及其社会功能的转变既是中国社会结构变迁的重要方向，也是宪法转型的重要内容。为了应对这一社会变迁，力推宪法转型，笔者建议，宪法第二条增加一款，作为第四款，规定:“国家尊重和保障社会团体的自治权。国家鼓励、支持、引导

16、社会团体参与、管理公共事务。社会团体的活动不得违背宪法和法律，不得有违公序良俗。”宪法第二条是关于我国政体的表述。亚里斯多德认为，政体是共同体内(古希腊表现为“城邦”)一切政治组织的依据，决定了最高治权的来源与运行。亚里斯多德的话语界定了政体的功能与作用，但并未在本体上回答政体究竟是什么。笔者以为，政体之所以具有这种功能，根本原因在于它确立了共同体的基本架构，反映了各类宪法主体之间的基本关系。个人是结构最为简单、力量最小的微观宪法主体，国家是结构最为复杂、力量最大的宏观宪法主体。但正如前文所述，介于个人与国家之间的社会组织的形成是历史的必然，是现代社会的重要力量。历史的必然性与社会的重要性都决

17、定了它必将成为“中观”(介于微观与宏观之间)的宪法主体，即第三主体。个人、社会组织、国家之间的三组关系将成为现代社会最为基本的社会关系，必将重塑共同体的基本结构与政体的现代内涵。按照上文建议，将关于社会团体的规定增加为宪法第二条第四款，确认这三组关系，可以完整地表达我国的政体:(1)本条第一、二、三款确认了国家与个人的关系:国家权力属于人民;人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会;人民依法参与、管理社会事务。(2)将宪法第三十五条关于公民结社自由的规定与第四款结合起来，形成了个人与社会团体之间的基本关系。(3)第四款独立表达了社会团体与国家之间的关系。这样，第二条与第三十五

18、条共同确立了个人、社会、国家三足鼎立的社会结构。自治权是社会团体的“基本人权”，是社会团体的人格表征。因此，享有自治权是社会团体成为宪法主体的必要条件，国家必须予以尊重与保障。瑏瑡这样，共同体的“法权”瑏瑢一分为三:个人的权利、社会团体的自治权与国家权力，依法平等保护。“尊重”要求国家履行不作为的义务，即国家不得非法干涉社会团体的自治事务，对社会团体的管理、监督必须有法律的明确授权，没有明确授权的管理、监督是非法的。“保障”要求国家履行作为的义务，即当社会团体的自治权受到不法侵害时，国家必须通过法治的手段予以救济，排除侵害，追究责任。作为一个独立的宪法主体，国外社会团体在许多方面已经成为公共事

19、务的参与者与管理者，在扩大公民政治参与、提高公共行政效率、促进社会有序发展等方面有着无与伦比的优越性。社会团体的成长与成熟，既扩大、深化了公民的民主参与，有效监督、制约了公权力(特特别是行政权)，也从根本上改变了由政府主导的社会管理体制，提高了行政机关的效率与行政行为的公平性。因此，社会团体参与、管理公共事务既是社会管理创新的重要方面，也是政府职能转变的重要方向。国家应该顺应这一趋势，鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务，适时适当地转移职能，自我“瘦身”是非常必要的。瑏瑣社会团体的所有活动都立足于自治权，而自治权属于自由的范畴。因此，社会团体应该遵循“法无明文禁止即合法”的活动原则，具体包括以下两层意思:首先，这里的法仅指宪法与法律，其他层级的规范不得减损社会团体的权利;其次，社会团体的权利既包括法律明确授予的权利，也包括虽未明确授予但也不禁止的自由。这里需要说明的是，我国宪法、法律对于权利的规定，经常出现“依法保护”、“应该符合法律”等类似的表述，这种表述实际上限制了自由。因为“依法保护”意味着法律没有规定的，就无法或不能获得保护;“应该符合法律”排除了“虽没有明确依据但也不禁止”那部分自由，而这部分自由要比明确列举的权利多得多。这种立法技术反映了如下理念:权利是依法赋予的，行使、保护权利应依法进行。这表面上在赋权，但