跨国并购的法律规制基点与路径

1、跨国并购的法律规制基点与路径 内容摘要：跨国并购作为国际直接投资的一种方式，其带来的双重影响和国家的固有主权必然要求国家对之进行法律规制，而且，国家规制跨国并购的权力在wto规则下并没有受到直接的实质影响。国家必须在考虑本国经济状况和制约因素的前提下，确定本国规制跨国并购的目标，并利用实体和程序相结合的方式规制跨国并购。实体层面上主要通过外资政策、产业政策和竞争政策来维护本国的市场和整体经济利益，和通过证券法、公司法、劳动法等法律保护利用相关者的合法权益。程序层面上则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设置和诉讼机制的设置来保障实体目标的实现。跨国并购的主客体多国性和复杂性必然要求国家规定有

2、关跨国并购的法律选择和适用问题，并通过双边和多边合作，来在最大限度和成效上实现对跨国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益相关者的合法权益。 关键词：跨国并购，法律规制，国际投资，规制路径 引言 世界第五次并购浪潮持续着，它与前四次的重要区别就是以跨国并购和战略并购为主要特征。中国作为一个引进外资的重要国家，也不免要卷入其中，1998年以前，外资基本是采用设立三资企业的方法投资中国，但1998年以后情况就不同了，跨国并购逐渐成为外商直接投资的一种主流模式2.跨国并购在中国已经引起了诸如“中策事件”等现象，但我国虽有有关外商投资企业并够国内企业的有关规定，专门直接规制跨国并

3、购的法律法规尚未出台，与跨国并购有关的法律也不完善。故本文从国际投资法的角度，考察规制跨国并购的法律基点与中国主要作为引进外资国规制跨国并购的法律路径。 一。问题界定 并购（m&a）是企业合并（merger，有时也称兼并）与收购（acquisition）的联合称谓，是以英美国家为中心发展出来的概念，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买人、营业权买人等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。3并购的形式一般包括企业吸收合并（merger）、新设合并（consolidation）、资产收购（acquisition of asset）

4、和股权收购（acquisition of stock），有时还包括委托书收购（solicitation of proxy，也称投票权之争，proxy contest）4和受托管理式兼并5.跨国并购（有时也称国际并购）是跨越国界或不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等。 本文从国际投资法（或称外资法）的角度考察跨国并购的法律规制基点与路径，因而界定跨国并购基于以下考虑： （1）、跨国并购是国际直接投资的一种方式，而直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的6； （2）、跨国并购是国际资本移动，而外资不

5、仅指具有外国国籍或法域之外的自然人、法人或非法人实体所进行的投资，还包括外国资本控制的内国投资者所进行的投资7； （3）、跨国并购作为国际直接投资的一种方式，与国际投资的另两种方式-建立新企业（或称新建投资）和扩充现有的海外子公司或分支机构（或称为追加投资）不同，而是购买现存企业的一定或全部股权或资产。 从上面的考虑出发，新设合并不属于我们考察的并购范围，而属于建立新企业的方式；委托书收购和受托管理式兼并因不伴有国际资本流动，也不属于我们考察的并购范围。因而，本文仅考察企业吸收合并、资产收购和股权收购。同时，作为国际投资的跨国并购，其跨国性或涉外性也应重点体现在其资本流动的跨国性和涉外性，因而

6、，跨国并购不仅仅包括不同国家企业间的并购，也应包括国籍相同而股东（尤其是享有控制权的股东）在不同国家间的企业并购（例如在中国注册的外资企业并购我国内资企业），即引入资本控制原则辅助国籍原则来认定跨国并购。 二、跨国并购法律规制的基点 跨国并购作为国家直接投资的一种方式，其本质说到底是一种商业行为，由交易双方基于其商业考虑来决定是否并购以及怎样并购。但这并不意味着国家放任其发展，跨国并购必须在国家法律允许的范围内行事。国家对跨国并购通过法律进行规制的原因主要是基于跨国并购作为国际直接投资的共性特征和区别与其它国际直接投资的个性特征。 （1）、国际直接投资有利于东道国弥补资金不足，引进技术，促进出

7、口和增加税收和就业，从而完善国经济结构、增加国家经济实力；有利于母国扩大本国的国际政治、经济地位和国际影响，带动本国产品、劳务和技术出口，减少自然资源消耗和利用外国资源。但同时国际直接投资也给东道国和母国带来消极的影响，如导致东道国自然、人力资源地流失，民族工业也面临强大地竞争而可能窒息，对国民经济至关重要地领域可能失去控制；导致母国国内投资和就业的减少、技术外流和收入来源地税收减少。从全球经济来看，国际直接投资有利于资源配置和资金、技术地利用，从而扩大全球经济总量，缩小国家差距，实现世界和平与发展；但同时也可能因此而导致经济畸形和世界动荡，尤其是大规模的投资和巨大的跨国公司会危及国家主权和政

8、治经济民主。 （2）、跨国并购虽为国家直接投资方式，但与新建投资方式不同。跨国并购有利于节约时间、降低成本、减少竞争和实现窗口效应，但同时也有负面影响，尤其是在进入时和短期内会在某些方面带来较小利益和较大消极影响。例如：通过兼并比相同新建外国直接投资产生的生产性投资要少和根本没有；不像新建外国直接投资那样能够转让新的或较好的技术和技能，并可能直接导致削减或停止当地生产或其它活动（如研究开发）或按收购者的公司战略搬迁；在进入一个国家时不创造就业机会，而且可能导致裁员；可能提高产业集中程度并导致反竞争的结果。8 一方面是跨国并购的双重影响，另一方面是跨国并购的迅猛增长和在国际直接投资中的高比例（2

9、000年全球外国直接投资猛增18，达到13000亿美元的记录；其中跨国并购达到11000亿美元，比前一年 提高近50），因而各国基于本国市场秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，都不能忽视对跨国并购的监管与规制。对跨国并购进行规制原是国家的固有权力，那么在成为wto成员方之后，国家还有没有权力对跨国并购采取特殊的规制，或者说，国家对跨国并购规制的权力有没有受到wto规则的削弱？其约束程度如何？ “约定必须遵守”，wto成员方必须遵守wto议定书以及履行本国的承诺，这是勿庸置疑的。wto议定书中与投资有关的主要是与贸易有关的投资措施协定（trims）和服务贸易总协定（gats），尤其是其中的

10、国民待遇要求条款。首先必须明确的是乌拉圭回合协议说到底是贸易协议，而对外国直接投资问题 ，虽有过激烈争论，但由于发展中国家的坚决反对，而未能形成国际统一规则9，而且trims和gats中的相关规定也是很有限的。trims及其附件（例示清单）采用概括与列举结合的方法规定了应予禁止的与货物贸易有关，即对货物贸易产生限制和扭曲作用的投资措施，但对任何其它投资措施不予管制。gats体制中国民待遇也仅属“具体承诺”的一个组成部分，而且还要在遵守承诺表所列“限定和条件”下来适用10，远非gatt中作为一般原则的国民待遇。究其原因，wto协议谈判时发展中国家和发达国家立场迥异，而trims和gats是其妥协

11、的产物。因而国民待遇只是trims和gats的一个目标，而非起点和现状，对投资领域尤其如此，多边投资协定（mia）的流产和今年来多边回合谈判的曲折艰难也是一个明证。因而，东道国采取的某些投资措施要受到wto协议的制约，但其管理外国投资的一般权力则不受wto协议的制约。东道国基于本国经济发展目标和本国经济产业结构调整计划，可以对外国投资投向以各种措施施以引导，特别是可以对符合本国经济发展的外资项目提高各种鼓励措施11；而对一些不利于本国经济发展或严重污染的外国投资，则可以采取各种限制措施，只要这些措施不与trims和gats协定和本国的承诺相违背。 综上，跨国并购犹如一把双刃剑，而规制跨国并购又

12、是国家的基本权力，即使在wto协议下也没有受到实质改变。因而，我国有权力对跨国并购予以规制，包括不同于国内并购的规制。我国规制跨国并购时，应以不违反wto协议和我国的具体承诺为前提，以公平和效率为基础，在吸引外资的同时遏制其负面影响，建立一个充分体现公平和效率的跨国并购机制，以维护我国有效的市场结构，提高我国企业的国际竞争力，促进国民经济的健康发展。 跨国并购的法律环境可以分为核心层次、中间层次和外部层次，12因而跨国并购的法律规制也可以从这三个层次分别考察。但这三个层次的划分与分析主要是以证券法为中心、并从证券法的角度进行的，与本文从国际投资法的角度的出发点不同。本文将从解决作为国际直接投资

13、一种方式的跨国并购的法律规制问题出发，而不是从不同门类的法律部门出发，考察我国较合理的规制跨国并购的法律路径，并主要以外资收购我国企业为主要研究对象，从而将之跨国并购法律规制分为实体条件内容的实体规则规制和程序规制，进而考察规制跨国并购所必需的、由跨国并购所引起的法律适用和国际合作的问题。 三、跨国并购的实体法律规制 1、 产业政策控制 跨国并购已被我国官方认可为外商投资的一种方式13，因而学理上应该符合我国的外资政策并适用我国产业政策的规定。 产业政策是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策，它包括产业结构政策、产业区域政策和产业组织政策，其目标任务是弥补市场机制的不足与功能

14、失效。因而，为确保外国投资有利于本国经济发展，东道国必须对外国投资加以规定，一方面将关系国家安全和重大利益的、关系到国计民生的行业和部门，保留在政府和本国国民手中，另一方面，将外资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资和本国经济发展目标保持一致，这在“法律上是合法的，在经济上是必要的、合理的”14.我国1995年颁布的指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业目录（1997年12月修订）将外国投资的部门分为禁止、限制、允许和鼓励四类，并规定了具体的目录。虽然其条文中并没有明确写明适用于跨国并购，但关于外商投资企业合并与分立的规定（1999年公布，2001年11月22日修订）规定“公司合并或分立

15、，应符合指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定”，“公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续”并且“公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理”，关于外商投资企业境内投资的暂行规定（2000年9月1日起施行）规定“外商投资企业境内投资，是指在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为”“外商投资企业境内投资比照执行指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资”。因而跨国并购作为外商投资的一种，应当适用指导外商投资方向暂行规定和外商投资

16、产业指导目录的规定。凡是禁止外商投资的部门，也不允许外资对其企业实施并购；凡是限制外商投资的部门，外资对其企业实施跨国并购时也应符合其限制条件；凡是允许和鼓励外商投资的行业和部门，原则上也应允许和鼓励外资的跨国并购，但应符合法定要求和其他法律规定。尤其需要指出的是，需要由国有资产占控股或主导地位的行业和部门，并购不得导致外资或非中国国有企业占控股或主导地位。由于中国已成为wto会员方，而且中国在入世时对一些行业的开放和外国投资作了新的承诺，因而应该及时修订我国的外商投资方向规定和产业指导目录，以履行我国的承诺和义务，同时，在该规定中明确规定适用于外资并购行为。 在外商投资的部门，尤其是限制外商

17、投资的产业和部门，一个很重要的问题就是外资股权和控制权的确定。外资股权不应仅仅包括外国投资者自身控制的股权，还应当包括外国投资者在中国设立的控股外资企业（包括中外合作企业、合资企业和外商独资企业）所拥有的股权；外资控制权不应仅仅包括其实际直接收购的股权所对应的控制权，还应当包括间接收购股权15和“一致人行动”16.即应当在实质意义上而非形式意义上理解外资的控制权，只有这样理解才符合外商投资产业政策的目标任务。 2、 竞争和反垄断政策 竞争是市场经济的活力源泉，它具有有利于促进资源的有效分配、实现经济效率的核心价值。而垄断除具有收入不平等和政治力量非民主倾向色彩外，更会影响经济效率，这种低效率主

18、要有四种来源：产量受到限制、管理松懈、对研究与开发的漠不关心和寻租行为。17而并购，无论是（竞争者之间的）横向并购、（供需方之间的）纵向并购，还是（非相关行业之间的）混合并购，都导致企业数量的减少和规模的扩大、生产的集中，极易产生限制竞争做法和垄断，而且可能导致生产和技术的停滞。因而，为保护公平竞争、维护优化配置资源的市场机制，大多数市场经济国家都发布了反垄断法或竞争法对并购进行控制，甚至将反垄断作为规制并购的首要目标。跨国并购除产生并购的一般效果外，由于其资本的外来性和控制权掌握在他国人手中，很有可能导致外国人控制内国市场，窒息民族工业的发展，从而危及国家经济安全，因而更应当以反垄断法和竞争

19、法规制之。 由于我国尚未制定反垄断法，执行反不正当竞争法的效果又不尽如人意，加之在利用外资中出现的许多过分优惠的政策造成外资在同内资竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，这对我国民族工业和经济结构造成了极大影响和侵害。18因而除了加强反不正当竞争法对商业贿赂、欺诈舞弊等不正当竞争行为的规制外，应尽快借鉴其他国家，尤其是发达国家的经验19，制定我国的反垄断法。20制定我国的反垄断法时应注意： （1）、反垄断政策目标的确定 法律不仅具有工具价值，还具有自身的特有价值，甚至创造着新型的社会，但法律永远不可能脱离其所赖以存在的社会环境而独立存在。作为政策性特征更为显著的反垄断法，其更

20、为明显地反映了社会经济条件和国家的政治经济政策。美国反垄断法便是一个例证。其反托拉斯法政策总体上从严格到不断放松对企业的管制，并且执法政策也变得越来越灵活，这与美国主 流经济思想的变化、美国经济状况及国际经济发展状况有关。尤其在这次以跨国并购和战略并购为主要特征的第五次并购浪潮中，美国在控制企业并购时，不仅审查并购对国内经济秩序和竞争状态的影响，而且对国际影响和国内影响作综合考虑，对于能够取得国际竞争优势的并购持宽容态度。21 反垄断法的根本目的是确保竞争性市场、限制对竞争的控制和抑制限制性做法，但我国制定反垄断法和确立反垄断政策目标时，必须考虑我国的社会经济条件。一般认为，我国反垄断政策制定

21、的制约性因素包括一般制约因素（竞争的一般性质和资源配置的一般规律）和特殊制约因素（我国特定制度条件下的经济发展）。22一般因素包括规模经济效益要求、组合经济效益要求以及与二者相关的技术进步创新要求；特殊制约因素主要包括社会主义市场经济性质的制约、所处的经济发展阶段的制约和国际竞争环境的制约。因而，我国规制跨过并购的反垄断法政策目标在确保竞争性市场、限制对竞争的控制和抑制限制性做法，防止外资垄断和控制国内市场的同时，也应该注意考虑规模经济效益和技术创新所要求的适当规模，尤其注意保证国有经济在关键行业的主导地位，以及促进适度集中的企业集团参与国际竞争。 （2）、跨国并购的垄断判断 对如何才构成垄断

22、而应予禁止，美、日、德等国采取了结构主义与行为主义并重的方式，对垄断状态和垄断力的滥用同时予以规制，而另一些国家，如英国，其反垄断法并不谴责垄断状态，而只关注于优势地位企业是否滥用其垄断力量的行为并予以规制。考虑到我国经济发展的需要、国家经济安全的需要以及跨国并购的特殊性，我国宜采用结构主义和行为主义并重的思路，并同时辅以例外考虑和合理原则。这样，对于一项跨国并购行为，我们可以通过考察其市场占有率、市场集中程度、市场竞争状况、公司的综合事业能力与第三方进入市场的障碍增大程度等综合考虑该跨国并购是否对相关市场造成了实质性的限制竞争和构成垄断，同时也通过对跨国并购后企业的运作状况考察其是否滥用了限

23、制竞争性做法和进行垄断，并在必要时予以规制。但考虑到国家盘活部分国有资产的需要和国家产业政策的需要，对特定行业、地域和领域的导致垄断的并购可以适用例外考虑而予以豁免，对于另一些既可能削弱竞争又可能提高特定或具体效益的并购，可以适用合理原则在反竞争和效益之间取得平衡。23 3、 跨国并购利益相关者保护 跨国并购不仅影响国家的产业政策、竞争政策和经济运行安全和发展，而且影响着并购当事方企业、尤其是被并购企业利益相关者，如股东、职工、债权人等，的利益。因而，规制跨国并购的一个重要目标就是保护这些利用相关者的合法权益。 由于我国企业中国有企业是跨国并购的主要目标，而且上市公司股权结构中尚存在国有股、法

24、人股“一股独大”现象所导致的收购上市公司时主要是协议收购国有股和法人股，因而跨国并购中我国国家这一股东的权益保护显得尤为重要，亦即国有资产的保护问题。我国应该健全国有资产评估制度，加强对国有资产评估机构的建设，制定统一的符合市场经济要求的资产评估标准，使用符合国际惯例的评估方法，将企业的商誉、工业产权等无形资产纳入评估内容；建立公开、公平、公正的产权交易市场，使产权交易市场化、法规化，防止非法的或不公正的产权交易；严格外资并购时的出资方式24，要求其实际缴纳，以防止其不出资或以少量出资控制国有企业、侵害国有资产。 我国国有股、法人股的流通是大势所趋，公开股权收购也必将成为上司公司收购的主要方式

25、。但由于股权分散，股东实际上无法参与企业重大经营决策，以及收购对股票价值的巨大影响等特点，对上司公司股份收购进行法律规制以保护股东利益显得意义重大。对上市公司收购的法律监管的重点是充分的信息披露以保证股东作出有根据的决定和受到平等的待遇和懂事对股东的忠诚责任，其主要制度包括：公开要约、强制收购、信息披露、禁止阻挠行动、限制短期大额收购、承诺撤回权、按比例平均分配、最高价原则、禁止欺诈和反收购等。我国证券法第四章是上市公司收购的规定，但并没有完全规定这些制度，有的规定还不完善，亟需改进和完善。 跨国并购可能导致目标公司的大量裁员甚至消失，因而并购中职工和债权人的保护也很重要。公司并购必须公告债权

26、人，保证债权人的抗辩权；同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。例如，关于外商投资企业合并与分立的规定第二十八条规定“公司债权人自接到本规定第二十五条所述通知书之日起三十日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司对其债务承继方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保”；第十七条（四）款规定（公司与中国内资企业合并）“合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置”。 四、跨国并购的程序法律规制 程序法律不仅具有实现实体法律的功能，还有自身的价值，实体与程序的结合是对跨国并购法律规制的特点，各国法律在制定严密的实体规范的同时，还对并购各方当事人和政府主

27、管部门作出了许多程序法上的要求25，如并购中的申报制度和法律救济制度。 1、 申报与审批制度 申报和审批制度有利于保证跨国并购符合我国法律的规定，有利于我国政府对外资和市场状况的把握，从而维护我国市场的合理结构和健康发展。跨国并购既涉及我国的外资政策问题，又涉及反垄断和限制竞争的问题，因而其申报和审批也应包括两个方面。首先是审查该跨国并购是否符合我国的外资政策。根据我国外资法律的有关规定，外资进入的审批机构是国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机关，国务院授权的机关主要是特殊行业的外资进入问题，如银行业由中国人民银行审批。因而，跨国并购也应事前进行申报登记，只有经有关审批机关认定其符合国家

28、外资政策和产业政策并同意后方可实施其并购行为。其次是审查该跨国并购是否会导致反垄断和限制竞争的效果以及该并购行为本身是否是以不正当手段达到的。美国、日本、欧盟等都规定了相应的制度。当然，限于审批机关的负荷和能力，不可能对所有的跨国并购都进行审批，而且这样也不符合经济效益原则和市场经济要求，因而只需要规定一定数额资产以上的或一定市场占有率以上的并购和属于国家限制外资进入的行业部门的并购必须进行申报登记和审批。同时考虑效率因素，也可以规定一定的审批期限，在此期限后若没有得到审批机关的否决通知，即视为获得同意和批准；另外还可以将上述两类审查合而为一进行统一的申报登记和审批，例如可以将反垄断机关的部分

29、审查权力授权给进行外资审批的行业部门，或实现内部工作的协调合作。 一旦审批机关认为申报登记的跨国并购可能违反国家外资政策或可能违反竞争法和反垄断法时，就应当在法定期限内通知申报人，并在法定的期限内展开调查，依照国内的外资法和竞争法与反垄断法及相关法律法规对申报的跨国并购作出正式的决定。同时，对于未进行申报登记和审查的跨国并购行为，可以进行强制性处罚；也可以参照美国埃里森弗洛里奥修正案的做法，规定如果不进行通 知就进行的并购交易，可以以交易威胁和损害国家安全利益为由，在并购交易完成之后宣布剥夺行动，将已经完成的并购全盘推翻。 依照适用于外商投资企业之间、公司与中国内资企业合并的关于外商投资企业合

30、并与分立的规定第二十六条规定，审批机关应自接到报送的有关文件之日起四十五日内，以书面形式作出是否同意合并初步批复；公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查，审批期限可延长至一百八十天。另外，依照我国证券法，股份收购还应该向国务院证券监督管理结构报送上市公司收购报告书（要约收购时）或书面报告（协议收购）并进行公告；涉及国有资产或国家股的并购，还必须经国有资产管理局或其授权机构及有关主管部门批准。 2、 并购自身

31、程序要求 跨国并购的申报登记与批准是为了实现国家的经济政策和竞争政策，而为了维护利益相关者的权益，必须对跨国并购自身的程序与步骤予以明确。当然，这些程序与步骤应基本上同国内并购相一致，并无明显的特殊要求。 公司合并的程序一般包括：董事会形成初步决定并签订合并合同；公司的权力机关股东大会以绝对多数批准合并合同；通知并公告通知债权人；债权人行使抗辩权；编制资产负债表及财产清单，进行财产合并；向少数被并入公司股东支付现金，并与其他股东交换股份（股票或认股权证）；组织修订存续公司章程；验资、进行变更登记，并向各方债权人、债务人发出通知。协议收购的程序一般是选择收购对象并进行协商，然后签署收购协议并旅行

32、交换义务、办理企业变更登记手续。公开收购的程序则主要适用证券法的规定，包括每达控股5的报告与公告义务、达到控股30时的强制要约要求（包括发布、期限、不得撤回和适用全体股东等）、变更登记等。当然，如前文所述，我国股权收购制度还不完善，应当在程序上增加一些有利于保护股东的制度，如增加目标公司董事会在公司收购中对股东的通知义务、出具建议书义务和召开股东大会决定是否开展反收购措施的义务。 我国现行法律还没有专门适用于跨国并购的规定，不过，我国已经有关于外商投资企业在我国合并其他外商投资企业或中国企业，以及外商投资企业在中国境内再投资（包括收购股权）的规定，而这也属于本文所界定的跨国并购的方式，因而现阶

33、段的跨国并购在我国应参照适用这些规定，即：关于外商投资企业合并与分立的规定（1999年发布，2001年11月22日修订）、对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定（自2000年9月1日起施行）等。 3、 法律救济制度 虽然法律救济制度并不是跨国并购程序本身的内容，但它是对跨国并购进行规制的手段之一，因而在此也略做涉及，主要包括反垄断诉讼和利用相关者诉讼。 在美国，反垄断法不仅依靠具有准司法性质的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会执行（包括诉讼），而且还依靠私人实施（即任何厂商，如果认为受到另一厂商反竞争做法的损害，都可以起诉）。在我国，实施严重的不正当竞争行为可能

34、构成犯罪，但还没有明确法律条文规定实施严重的垄断也是犯罪行为，因而现在还难以通过刑事诉讼来规制垄断。但是，相信我国在制定了反垄断法以后，并在市场经济逐步完善的条件下，严重的垄断行为与不正当竞争行为一样会为刑法所规制。现在，依照我国行政处罚法，反垄断机关如果能够对企业的垄断行为作出行政处罚，应该可以通过法院来强制执行。垄断法的私人实施机制又两个好处：一是那些受到反竞争做法损害的人处于观察违法行为最有利的位置；二是由于存在卡特尔和主导厂商的潜在政治影响，政府可能疏于执行这些法律。26同时，由于私人可以实施反垄断法，企业可能把反垄断诉讼威胁作为增加竞争对手成本的一种手段，甚至许多厂商在通过并购提高效

35、率后也不愿意降价，以防被别人指控为掠夺性定价。但比照私人实施机制带来的好处，考虑到企业在市场中地位的相互性，辅以司法机制的成本和司法公正的效果，私人实施机制的不利之处可能被夸大，而且能够通过市场行为和司法机制得到有效制约。因而，鉴于我国反不正当竞争法中私人实施的经验，我国也应当设置反垄断法的私人实施机制，以更好的发挥反垄断法的效力，实现反垄断法的价值。 利益相关人的利益在跨国并购中受到影响，而且他们在整个并购过程中都处于弱势地位，因而法律应该赋予其诉权，让他们能够在其权益在并购中受到损害时向法院主张保护或恢复其权益。这些诉讼主要时债权人诉讼和股东诉讼，而且可能时集团诉讼。现在，我国股东诉讼的证

36、券民事责任机制尚未真正实施，但市场发展和保护股东利益的需要要求尽快建立和完善该机制。 五、跨国并购的法律适用与国际协调 主客体的多国性是跨国并购的基本特点，因而也必然导致跨国并购适用法律与管辖的多国性。虽然跨国并购本质上是一种商业行为，但由于其同时也是国际直接投资的一种方式，各国规制跨国并购的法律都具有相当强烈的公法色彩，因而，跨国并购的法律适用不可能由当事人意思自治进行选择，各主权国家也不可能放弃其对跨国并购的审查和管辖。所以，规制跨国并购的法律构架中必然包括跨国并购法律适用的规则。 国家规制跨国并购首 先着眼于其产业政策和国内市场的竞争性，这方面的法律主要是反垄断法、竞争法、外资法等法律，

37、属公法范畴。依据“领土内的一切都属于领土”（quidquid est in territorio est etiam de territorio）的法律格言，国家对其领土范围的一切人、物和事享有完全的、排他的管辖权，即国家属地优越权。另外，国家对一切具有本国国籍的人也有权行使管辖，即属人管辖权，但此管辖权的实现受到限制，即国家只能在自己的领土范围内而不能到他国领土上去行使其属人管辖权，因而一般作为辅助管辖权。所以，我国规制跨国并购的公法规范应适用于发生在我国的一切并购行为，无论其主体是否为我国的公司，这是我国的基本权力，也是考虑到并购行为对我国市场可能产生的影响；同时，我国的规范也应该适用于所

38、有具有我国国籍的公司的并购行为，这也是我国的属人管辖权的当然要求。但有时候，可能根本就不属于一国的属地管辖权和属人管辖权发生在国外的并购也可能影响到国内市场的秩序，例如，外国两公司的并购可能导致其在中国的分公司或子公司的事实上的并购而在我国形成垄断，此时，受到影响的国家政府不可能坐视不管。美国、德国和欧盟都承认了反垄断法的域外适用与效力，即所谓的“效果原则”。27这种对发生在国外，但在本国国内具有影响或造成违法后果的行为也适用本国法，实际上是属地管辖权的一种延伸，即“以效果为基础的属地管辖权”28.所以，我国的反垄断法和竞争法也应该重视此趋向，适当规定其域外效力，以便规制对我国国内市场造成损害

39、的跨国并购及其他企业行为，保护我国国内市场的竞争性和国内产业与企业发展的良性环境。 国家规制跨国并购的法律还包括公司法、证券法等法律，它们属于商法，或称为民事特别法的范畴，主要是保护跨国并购中利用相关者的权益，因而国家的公法色彩相当弱些。资产收购主要通过协议进行，且法律主体为并购公司和被并购公司自身，所以，收购协议应同时符合收购公司和被收购公司国籍国的法律，并且各方并购程序运作应符合各自国的法律。因此，无论我国公司采用资产并购的方式并购外国公司，还是外国公司采用资产并购的方式并购我国公司，其并购协议和程序都应当符合我国法律的规定和要求。股权收购包括协议收购和公开收购，但主要是公开收购。29股权

40、并购中各方公司内部的管理部门、股东、职工及其与债权人的关系应该适用其国籍国或营业地地法律；股权并购中市场上公开收购行为适用的法律目前则有适用目标公司股东属人法和适用目标公司本国法两种做法30.我国股票发行与交易管理暂行条例第2条规定“在中华人民共和国境内从事股票发行、交易及其相关活动，必须遵守本条例”，证券法第二条规定“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的证券的发行和交易，适用本法”，基本上是严格的属地管辖的法律适用。显然，这种简单的单一规定并不能适应复杂的跨国并购的要求。鉴于美国已经允许按照目标公司国籍国法进行并购，甚至是在美国国内市场上实施的并购31，和国际上在跨国并购适用法律上的

41、宽松和灵活趋势，我国也应该作出相应灵活的规定来适应跨国并购的发展，结合运用目标公司股东属人法、目标公司本国法和交易行为地法来确立我国的跨国并购法律适用规则，最大限度地保护我国的经济利益和我国股东的利益。 依靠单个国家独立解决跨国并购的法律适用在一定程度上可以达到规制跨国并购的效果，尤其体现在维护其国内市场机构和产业政策方面。但单边规制会遇到实际操作上的难题，再加上跨国并购适用法律的不确定性及其对全球经济的影响并不能仅仅依靠单边规制来解决，因而必须追求国际社会的合作-主要是双边合作和多边合作来规制跨国并购。双边合作是指两个国家的政府或政府部门达成的协定，双方在规制跨国并购时就相互通告、信息交流、

42、法律适用、裁决执行等方面作出协商与合作。美欧、美加、美澳、德法、美国与欧共体等都已缔结了双边协定。双边协定具有灵活性，双方可以根据两国的具体情况选择协定的具体内容，有效实现双边合作，以便解决本国规制跨国并购实际操作上的困难，更好地实现规制跨国并购的目标。所以，我国亦应选择与我国规制跨国并购关系较为密切的国家，主要是作为跨国并购的外资主要来源国和我国对外投资的主要国家，签定双边协定，解决相互之间涉及的跨国并购的法律规制协商与合作问题，协定的具体内容和条件可以根据条件和目的的不同而有所差异。多边合作主要是在有关国际组织的主持或其框架下，多个国家之间达成规制跨国并购的互助协议、条约或制定一定范围和程

43、度上的统一的规制跨国并购的法律准则。显然，多边合作的难度大于双边合作。多边合作比较成功的例子是欧盟（同时也指欧共体）32，欧盟1985年公布了关于公众责任有限公司的跨国并购的第十号指令，该指令建立在1978年公布的有关公众责任公司并购的第三号指令的基础之上，并与第三号指令共同构筑了欧盟各国规制跨国并购的共同的法律基础。与此区域性合作相对应的普遍性国际组织内的合作则困难重重、进程缓慢，虽然投资和竞争政策已成为wto多边会谈不得不面对的议题，但实质上仍未取得有效的进展。中国作为世界上最大的发展中国家，应该积极参与到国际多边规则的制定过程中，推动多边合作的发展，并在其中维护中国自身和广大发展中国家的

44、利益。 结论 1、跨国并购作为国际直接投资的一种形式，主要是指不同国家企业间的、国籍相同而股东（尤其是享有控制权的股东）在不同国家间的企业的吸收合并、资产收购和股权收购。 2.基于跨国并购的双重影响和国家主权与职能的要求，对跨国并购进行法律规制是必需的，即使在wto规则体系下，国家对跨国并购规制的权力也没有受到直接的实质影响，包括国家对跨国并购采取与国内并购不同的措施。 3.规制跨国并购的实体规则层面上主要是通过外资政策、产业政策和竞争政策来维护本国的市场和整体经济利益，和通过证券法、公司法、劳动法等法律保护利用相关者的合法权益。我国应该制定和完善反垄断法和竞争法，规制跨国并购可能给我国市场带

45、来的消极影响，同时通过外资政策和产业政策的适用，保证跨国并购符合我国的外资政策和促进我国经济的健康发展。另外，必须在跨国并购中充分保证小股东、债权人和职工等利益相关人的合法权益。 4.规制跨国并购的程序规则层面上则通过申报登记、审批制度、并购自身的程序设置和诉讼机制的设置来保障实体目标的实现。我国应该建立有效（包括有效率）的申报审批制度，按不同的并购类型规定其并够程序和法定的要，并通过建立其私人诉讼机制保障法律要求的实现和利益相关者的权益。 5.规制跨国并购不仅需要国内实体与程序规则的结合使用，而且要求国家规定有关跨国并购的法律选择和适用问题，并通过双边和多边合作，来在最大限度和成效上实现对跨

46、国并购的法律规制，从而维护国内经济和国际经济的健康发展以及利益相关者的合法权益。 6.跨国并购的法律规制是一个相当系统的工程，是需要相关法律的配合适用。但鉴于规制跨国并购的紧迫性和实现法律的完善是一个漫长的进程，我国适宜尽快出台有关规制跨国并购的专门条例，或出台有关并购的条例并在其中专门作出对跨国并购的特殊规定，同时通过与相关国家的双边合作或多边合作来促进对跨国并购的有效规制，使跨国并购符合公平、公正、自由和效益的价值标准，并充分发挥其积极的价值，抑制或最大限度地削减其消极影响。 注释： 1 1902年在罗德岛普罗维登斯的演讲。美瓦瑟斯坦：大交易，吴全昊译，海南出版社，1999年，页667.

47、2 （记者）赵燕凌：“中国并购市场亚洲第三大，并购成交量以每年70%速度激增”，财经时报，2001年11月14日。 3 甘培忠：企业与公司法学，北京 大学出版社，1998年，页446. 4 委托书收购是指公司的股东处于控制权支配或改组公司董事会进而调整公司的经营策略之目的，征集其他股东授权其代行投票权的委托书行为。收购委托书有两种：一种是到府收购，即针对特定股东，在各地设收购代表；另一种是零购，针对不特定对象，举牌告知收购信息，以吸引投资者授予委托书。 何永哲：“我国委托书收购制度的立法完善”，载律师世界，2001年第4期。 5 受托管理式兼并是指以取得某一目标企业控制权为目的，与目标企业投资

48、者达成协议，长期接受委托经营管理目标企业，或者在一定条件下先接受委托经营管理目标企业，后接受转让（有偿或无偿）而中止信托关系的行为。 顾功耘：“论公司并购的法定形式”，载华东政法学院学报，2000年第3期。 6 姚梅镇主编：比较外资法，武汉大学出版社，1993年，页6. 7 同上注，页321，322. 8 参贸发会议2000年世界投资报告。转引自 王巍、康荣平（主编）：中国并购报告，中国物资出版社，2001年，页13. 9 赵维田：世贸组织（wto）的法律制度，吉林人民出版社，2000年，页425. 10 gats第17条1款规定：对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每

49、一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。 11 值得强调的是，国民待遇并不意味着对内资与外资的待遇上的绝对平等，在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。“国民待遇从总体上看，并不意味着内、外国人在政治、经济、社会等各个方面、各个具体问题上，都划等号。证之各国立法，无论发达国家和发展中国家，在某些商业活动，都是内外有别的。如国防、通讯事业、及某些关键企业等，只许本国政府和个人经营，不许或限制外国人投资，这是各国通例，也为国际法公认。”（ 姚梅镇：国家投资法（修订版），武汉大学出

50、版社，1986年，页333.） “国民待遇也并意味着对外资优惠措施的普遍取消，绝大多数发展中国家为吸引外资制定了许多优惠措施，使外资企业在税收、经营管理等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的超国民待遇。这与国民待遇原则也是相容的。” “不过，从理论上说，国民待遇的原则是不鼓励”超国民“的优惠待遇的。” （单文华：“论我国外资国民待遇制度的发展与完善”，载社会科学研究，1996年第2期。） 12 核心层次指东道国对外资进入证券市场的监管及对外资收购上市公司控制权的限制；中间层次指东道国证券法的其它方面，如证券交易和证券市场的管理形式、证券市场的性质、政府管理与证券业自律管理的相互关系、新证券的发

51、行、信息的持续披露、内幕交易及其他证券欺诈行为的处罚、法律顾问的作用、对公司控股权的收购等；外部层次指与并购有关的其他重要法律规范，如公司法、企业法、反托拉斯法、外资法、外汇管理法、税法等。 陈共等（主编）：公司并购原理与案例，中国财政经济出版社，2000年，页315. 13 中华人民共和国对外经济贸易合作部网站中“外国投资与管理”栏目下的“法律法规”子栏目中“中国吸收外资政策”（此文并非法律文本，而是综合性阐述-笔者注）中将外商直接投资的基本形式分为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和合作开发和新的投资方式，新的投资方式又包括bot、投资性公司、外商投资股份公司和购并，并称

52、“跨国购并已成为国际直接投资的主要方式之一，目前我国正在研究制定相关政策”。参 2001年12月17日。 14 姚梅镇：上注6所引书，页337. 15 间接收购是指“收购方通过购买某上市公司的控股公司和主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司和主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为”。 陈文津：“外资收购上市公司中存在的问题和对策”，载国际商报，1998年3月4日。 16 一致行动的人包括根据一项协议和协定，透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作已取得或巩固对该公司的控制权的人。 郭琳广 区沛达：香港公司证券法，刘

53、巍 李伟斌等（编译），法律出版社，1999年，页325. 17 美斯蒂格利茨：经济学（第二版）上册，梁小民 黄险峰译，中国人民大学出版社，2000年，页359，360. 18 慕亚平 黄勇：“外资并购的形式、存在的问题及法律调整”，载法商研究，1999年第6期。 19 美国规制企业并购与跨国并购的法律主要有1890年谢尔曼法、1914年克莱顿法（clayton act，第7条规定，一生产企业若直接或间接地取得另一企业的股份，其结果“本质上有损于竞争或有可能导致垄断”，便为非法）、1950年塞勒克福弗反对合并法（cellerkefauver antimerger act，该法将禁止取得股份扩大到

54、同时禁止取得财产，从而使股份并购和资产并购同时属于第7条管辖）、1976年哈特斯科特罗迪诺反垄断修订法（hartscottrodino antitrust improvement act，该法要求任何资产或销售额超过1亿美元的企业载并购资产或销售额超过1000万美元的企业并取得被并购企业15以上资产或股份时，必须向联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局申报）和1980年反垄断程序修订法（antistrust procedural improvement act of 1980，该法将克莱顿法第7条中的“企业”修改为“人”，因而不再仅限于公司或企业的并购，而且也还适用于一些没有进行过注册登记的社团）。

55、另外，与并购有关的还有大量司法判例和司法部反托拉斯局于1968、1982、1984、1992、1997年先后颁布的具体而又具有操作性的并购指南（它只是行政规定，对司法审判没有约束力，但体现了美国规制并购的政策并指导企业的并购工作，使企业载实施并购计划时有预见性），以及与跨国并购有关的埃里森弗洛里奥修正案（该法案规定，如果不进行通知就进行的并购交易，美国总统可以以交易威胁和损害国家安全利益为由，在并购交易完成之后宣布剥夺行动，将已经完成的并购全盘推翻）。参 王晓晔：“美国反垄断法中关于企业合并的立法和实践”，载商事法论集（第1卷），1996年11月。 李奕 黄峥：“当代美国控制企业并购法律的发展”，载政治和法律，2001年第3期。 日本的反垄断法体系建立于二战后，有意识地模仿了美国的做法，却又经过多年的发展而与后者产生了几个重要的区别，如不对股权收购预先进行审查、 基本上把市场份额作为是否构成垄断的分析基础等。日本与并购有关的法律主要有禁止垄断法（第14、15、16条分别规定了股份收购、公司合并和营业转让将导致实质性限制一定领域竞争和以不公平的交易方法实现时，应予以禁止）和关于审查