第二讲 国际私法立法与学说的历史发展 (2)

1、第二讲 国际私法立法与学说的历史发展n一.13世纪前国际私法萌芽史n二.13至18世纪国际私法学说史n三.19世纪国际私法发展史n四.当代国际私法发展史n五.统一国际私法立法史n六.中国国际私法发展史一、十三世纪前国际私法萌芽史古罗马时期（欧洲公元5世纪以前） 市民法与万民法欧洲种族法时期（公元476年13世纪） 民族法时期n中国古代 唐朝651年永徽律：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论”。市民法与万民法的性质n“市民法”（ius civile） 用以调整罗马市民之间的法律关系 n“万民法”（ius gentium） 是从一般法律中抽象出来的基本精神和原则。它并非由罗

2、马的统治者所制定，而是由专门处理外事纠纷的“外事裁判官”从不同民族法律和风俗习惯中总结出来的具有共同性和普遍性的法律原则。 解决人际法律冲突n总的说来，古罗马的“万民法”主要解决“人际法律冲突”，而不是“空间上的法律冲突”。因为，古罗马时期，民族部落还没有完全转化为国家。冲突法中最早的法律适用理论产生于13世纪的意大利。 中国古代唐朝以前n春秋战国时期 虽诸侯国众多，但在周法以外是各诸侯国制定的“律”，实行严格的属地法主义。n秦朝以后 统一的国家实行统一的王法，与外国交往甚少，仍采取属地主义。中国唐代n唐朝651年永徽律：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论”。n唐律疏义

3、的解释： “化外人谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。唐朝以后n宋袭唐制。对“化外人相犯”在律文上继承了唐律疏议的规定。刑统释文对此解释说，“同类相犯，此谓蕃夷之国，同其风俗，习性一类，若是相犯，即从他俗之法断之；异类相犯，此谓东夷之人，与西戎之人相犯，两种之人，习俗既异，戎夷之法，各有不等，不可以其一种之法断罪，遂以中华之政决之。”13世纪前国际私法史小结n西方国家从民族法的适用过渡到国家法的适用，但走向了绝对的属地主义。n中国虽然在唐朝时期出现过“化外人相犯”的法律适用规定，但此后

4、，随着中央帝国思想和闭关锁国政策，也开始走向绝对地适用本国法状态，直到鸦片战争以后。二、1318世纪国际私法学说史n意大利的“法则区别说” 意大利城邦的出现与罗马法的复兴 巴托鲁斯与“法则区别说”n“法则区别说”向法国的传播 杜摩兰对“法则区别说”的发展意思自治说 达让特莱与“法则区别说”的属地性n“法则区别说”向荷兰的传播 胡伯三原则与“礼让说”法则区别说的产生背景n意大利城邦自治政府的出现 公元843年，法兰克王国分裂为3个王国：法兰西、德意志与意大利。后来意大利在与德意志的战争中又被德意志所征服。德意志在国王奥托一世（Otto I, 936-973）时期，被教皇加冕为“德意志神圣罗马帝国

5、”。 国王的权力却受制于强有力的部落。“帝国”难以对意大利沿海的城市行使有效的管辖，徒有其名。而此时的意大利商业发达，形成了许多以城市为中心的自治政府。 法则区别说的产生与主要内容n有城邦制政府在欧洲中世纪的出现，才会有“城邦法则”的产生。中世纪的中后期（公元1200-1500），正是现代意义上的国家在欧洲形成的时期。随着城邦制政府的大量出现，这些城邦制政府在承认与沿引古罗马法的同时，根据自身的需要，制定了一些城邦法则（Statuta）。当不同城邦之间的人民互相交往时，就面临适用何法的问题。这些城邦还不是完全意义上的“国家”，而是城市“自治政府”。法则区别说的产生n巴托鲁斯萨素弗拉多（Bart

6、olus de Saxoferrato，1314-1357） 与论城市政府（Treatise on City Government）n巴托鲁斯对城市法则（Statuta ）划分为：“人法”、“物法”和“混合法” 法则区别说的主要内容n巴托鲁斯认为： 如果各城邦都只适用本地法，那就无法体现自然正义的要求，因为人不可能按照他不知道或事先不应知道的法律办事。在当时，不同城市之间的往来主要是人员和货物的跨城市流动。因此，他将各城邦的法则分类为“人法”、“物法”和“混合法”。法则区别说的主要内容n巴托鲁斯主张“物”只能适用物所在地的法则。这样对于流动中的物，就解决了法律的动态适用问题；“人法”是与人的身

7、份有关的法律，无论人走到哪里，他都应该遵守其所属领土的法律，即原始的属地法律；但是对于人的行为，包括处分物的行为则不能一概而定，要看行为的内容与什么有关。例如，关于权利能力和行为能力问题与个人的属地有关，应依属人法；签订契约和行为的方式，则依签订契约地或行为地法等。“法则区别说”向法国的传播杜摩兰对“法则区别说”的发展意思自治说n杜摩兰（Charles Dumoulin,1500-1566） n杜摩兰因为生长于商业发达的法国南部，特别是他长期担任巴黎议会的律师，因此对于教皇的统治不满。他崇尚自由和自然法，主张扩大“人法”的适用范围，并首次提出在契约中应当允许当事人自主选择适用何地的习惯法。这种

8、思想被后人总结为“意思自治”原则，但他本人并没有明确提及这个术语。 “法则区别说”向法国的传播n达让特莱（DArgentr,1519-1590） n达让特莱生活在当时法国的北部。他也很重视习惯法的运用，但他没有直接挑战教会和教皇的地位，而只是主张在习惯法之间按照不同性质分配法律适用。 达让特莱与布列塔尼习惯法释义 n达让特莱受博丹主权思想的影响，认为主权是属地的，因此，法律只有对位于领地内的物和人有约束力。在此情况下，他主张将更多的法律问题归结于物的范畴。从这个意义上说，物权问题应当依物之所在地法；同样的，关于人的行为方式应当依行为地法；只有纯属人的身份和能力的问题，才适用属人法。因为，人的身

9、份和能力是其出生地或住所地的国家主权管辖的，应适用其所属国的法律。“法则区别说”向荷兰的传播n礼让说的产生背景 法国北部与尼德兰接壤，达让特莱的学说很快就传到了尼德兰，得到巴根多斯（Burgundus，1586-1649）的赞同。当时的尼德兰正处在脱离西班牙殖民统治，建立独立国家的时期。尼德兰北部（现代荷兰）工商业发达，要求独立的决心大，但资产阶级的力量并不强大；南部地区以农业为主，封建性色彩更重。“法则区别说”向荷兰的传播n当时，尼德兰的资产阶级革命没有得到其他周边国家的支持。独立的荷兰尚处在与欧洲主要国家的商业竞争（特别是在航运方面的竞争）之中，是唯一的非君主国。n维护国家的主权与独立成为

10、当时尼德兰人最为关心的事情。这样，当法则区别说传入荷兰以后，荷兰学者接受了带有博丹主权思想的达让特莱学说而不是杜摩兰的主张扩大属人法适用的学说也就不足为怪了。 “法则区别说”向荷兰的传播n巴根多斯首先接受了达让特莱的思想。他认为，每一独立主权国家都有排除外国法适用的权利，只是由于商业交往的需要，出于一种礼让，才有可能承认外国法的域外效力。 n对于达让特莱引用主权思想强调法律的属地性，巴根多斯是同意的，但他没有接受达让特莱将外国法适用限定在人的身份和亲属关系领域。他更多考虑的是商业交往的需要，而不是人的身份问题。因此，他关于外国法适用的限定是在商业贸易方面（或者说是契约与商业性侵权方面）。 礼让

11、说的传播和影响n在“国际礼让说”方面，对后世影响最大的却并不是巴根多斯，而是优利克胡伯（Ulicus Huber，1636-1694）。 n胡伯在论罗马法与现代法一书中，专门就法律冲突问题进行了全面的论述，并提出了著名的法律适用三原则 胡伯的法律适用三原则n一国的法律仅在其主权所及的领域内有绝对的效力；n在一统治者领域内的所有人，无论是常住还是暂住，都视为其国民，并受其法律约束；n根据礼让，各统治者承认，已在其本国内实施的法律应该到处保持其效力，只要这样做不至于损害该统治者的国民。 See Cheshire & North, Private International Law, 12th ed

12、. 1992, p20-21.三、 19世纪国际私法发展史n法律关系本座说 德国国际私法学者萨维尼(Savigny,1779-1861)与现代罗马法体系。以法律关系的本座（seat）取代法则区别说。n国籍法说 意大利学者孟西尼（Mancini，1817-1888）与国籍乃国际法的基础 处理法律冲突三原则：民族主义原则、意思自治原则、公共秩序原则法律关系本座说的意义n对罗马法的继承、寻求德国法律的统一n相对于法则区别说以法则的特性为出发点，法律关系本座说转而注重需要处理的法律关系。针对不同的法律关系确定适用的法律。n强调住所对人的身份和行为能力的意义n追求法律适用的普遍性和判决结果的一致性孟西尼

13、国籍法说的意义n民族主义到国籍主义n维护国家统一和主权，主权因素再度影响冲突法学说n扩大了意思自治原则的适用范围n提出了公共秩序原则既得权说n美国法官斯托雷（Story，1802-1855）对法则区别说的发展，既得权思想的萌芽n英国学者戴赛（Dicey，1835-1922）与既得权思想的提出：法律冲突论n戴赛从英宪精义到正当程序（Due Process）、既得权保护（vested rights）n美国学者比尔（beale）与美国冲突法重述既得权说(vested rights)n既得权与自然权利（natural right）n“既得权”（vested rights）一词并非戴赛的发明，作为私法概

14、念，最早可追朔到古罗马法中。1 1 “既得权”指个人依法已经取得的权利，它常常与“法律不溯及既往”原则相联系。在罗马法中，既得权与期待权相对应，涉及“取得时效”、“消灭实效”等。在罗马法有了“公”、“私”法律概念以后，既得权思想被引入公法，强调公权的行使不得妨碍私人的既得权。既得权说(vested rights)n戴赛在继承胡伯和斯托雷的法律适用三原则的基础上，肯定了法律的属地性。他在论述英国宪法，特别是关于主权归属问题时认为，法院只能适用和执行本国议会通过的法律。从这一点来看，他无法突破胡伯的前两项原则（关于主权和法律属地性的原则），但英国宪法同时认可人的自然权利，强调法治的公正性，而既得权

15、正是自然权利的表现。要保护人的自然权利和维护司法公正，就应当承认个人基于外国法已经获得的权利。 19世纪国际私法立法发展n1804法国民法典n1829荷兰法例n1865意大利民法典n1896德国民法典四 当代国际私法发展史n美国国际私法学的蓬勃发展（冲突法革命）n欧洲大陆国际私法学美国的冲突法革命n库克的“本地法说”（theory of local law）n卡弗斯的“优先选择原则”（principle of preference theory）n卡弗斯（Cavers）与法律选择问题的批判n柯里的“政府利益分析说”（theory of governmental interests analys

16、is）美国冲突法革命n艾伦茨威格的“法院地法说” Ehrenzweig，doctrine of lex forin“重力中心地说”n里斯与“最密切联系说”库克的“本地法说”（theory of local law）n库克（Walter W. Cook, 1873-1943） n1931年 主权国家的管辖权和冲突法（Jurisdiction of Sovereign States and the Conflict of laws） n库克反对通过演绎的方法来确定法律适用的普遍原则，主张从法院的实际判例中考察规则的可行性。 库克的“本地法说”（theory of local law）n他认为，在适

17、用外国法的情况下，法官并不是将外国法作为有效的法律看待，而是将外国法看作为该外国的“内国规范”，是基于本国冲突法所产生的存在于外国的内国规范。这样，在本国法官看来，法院承认的就不是依外国法产生的权利，而只是依本国法所产生的权利。 卡弗斯的“优先选择原则”（principle of preference theory）n1933年，时为杜克大学（Duke University）法学院教授的卡弗斯（Cavers）在哈佛法学评论（Harv. L. Rev.）上发表了题为法律选择问题批判一文。1他没有理会库克对美国州或外国国家主权的过分强调，而是从法院或法官处理实际案件的思维出发，主张法律选择的目的应

18、当符合对当事人公正和实现一定社会目的的效果。 1 See David F. Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harv. L. Rev., 173 (1933). 卡弗斯的“优先选择原则”（principle of preference theory）n卡弗斯提出，在法律选择过程中存在一个基本概念问题：法院在处理一个涉及外国法（或外州法）也可适用于该案的争议时，它是在不同法律制度之间进行选择呢？还是在不同的具体法律规则之间进行选择？如果是在前者之间进行选择的话，那么直到法律制度被选择以后，从理论上讲，法院还不知道具体规则的内

19、容。因此，这是一种“法域选择规则”或称“管辖权选择规则”（jurisdiction-selecting rule） 卡弗斯的“优先选择原则”（principle of preference theory）n他认为，按照第一次冲突法重述的模式，结果就是这种“法域选择规则”的模式。这种模式的缺点是盲目性，法官不能达到案件处理公正的结果。只有在法院是在不同国家（或不同州）的具体法律之间进行选择时，才能比较法律适用的后果，得出合理的结论。 n优先选择原则的核心是“公正”。卡弗斯关于在不同州（或国家）的实体法律之间进行选择以达到案件公正处理的主张得到了多数美国学者的赞同，但他没有说明公正的标准。 柯里与

20、政府利益分析说n立法管辖权与立法利益n真实冲突与虚假冲突n评价重力中心说与最密切联系说n富德法官与babcock v. Jacson案n重力中心说与最密切联系说比较n最密切联系方法向世界的传播n特征性履行说对最密切联系说的继承与扬弃欧洲大陆国际私法的发展n巴迪福的“协调说”(Bartiffol,19051990)n齐特尔曼的“超国家的国际私法说”（Zitelman,1852-1923）n拉沛尔的“比较法说”n弗朗西斯基卡基斯的“法律直接适用说”n施耐特的特征性履行说当代国际私法立法的发展n立法数量急剧增多n调整范围扩大n立法形式趋于法典化n冲突规范立法日趋灵活、合理n立法内容趋同化倾向五 统一国际私法的发展n国际私法的国内法性质与统一化n国际私法的国际化n冲突法条约与统一实体私法条约从事冲突法统一化工作的国际组织n1 海牙国际私法会议 2 罗马统一私法国际会议 3 联合国组织 4 美洲国际组织 5 欧洲联盟统一私法运动六 中国私法发展史n中国国际私法的立法史 1 新中国以前的国际私法立法 2 新中国国际私法立法n中国国际私法学的发展 1 新中国以前的国际私法学 2 新中国成立后的国际私法学 3 改革开放后中国国际私法学对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系。对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系。冲突法、统一实体