协调型和自由市场经济中的基础法律规则

1、协调型和自由市场经济中的 基础法律规则 作者：Katharina Pistor 译者：何俊 l本文目的：本文目的： 阐释在特定国家中市场经济类型和法律制度类型间的密阐释在特定国家中市场经济类型和法律制度类型间的密 切联系切联系自由市场经济国家趋向于具有普通法法系传统，而协 调型市场经济国家则归属于民法法系。 l写作路径：写作路径： 法律和经济制度间的联系是反映于基础规则之上的社会偏 好，而这些社会偏好存在于不同国家的实体法及程序法中， 本文主要用采自两大法系之代表国家用采自两大法系之代表国家德国、美国契约法和德国、美国契约法和 公司法中的例子来阐明不同法系的法律基础规则，公司法中的例子来阐明不

2、同法系的法律基础规则，以此论证 上述经济与法律制度的联系不是巧合。 基本概念基本概念 协调型市场经济：协调型市场经济：企业更多的是靠非市场 的关系来协调它们之间的活动并进而构建 其核心竞争力。 自由市场经济：自由市场经济：企业主要通过层级管理制 度和竞争性市场安排来协调它们的活动， 并且企业行为的均衡收益主要是由供求状 况来决定。 基础法律规则：基础法律规则：将实体性力量和程序性力 量进行基本分配的规则。 Company L u基础法律规则类型 实体性基础规则实体性基础规则： 法律制度如何分配 可以决定私人协议 含义与内容的力量 基础基础 法律规则法律规则 程序性基础规则程序性基础规则： 法律

3、制度如何分 配可以启动司法 审查的力量 u实体性基础规则实体性基础规则 意思自治意思自治非意思自治非意思自治 个人选择个人选择无限制的契约自由 主要通过司法强制履行保 障契约权利实现 确定性规则限制了 契约自由 通过司法强制履行 保障契约权利实现 社会规范制约社会规范制约社会规范制约下的标准化 契约 有限的司法强制履行 对于社会敏感事项 制定强制性规范，不 能选择排除 很少司法强制履行 u程序性基础规则程序性基础规则 普遍性普遍性选择性选择性 个人个人广泛运用司法强制履 行 大量的独立型缔约 适中运用司法强制履 行 混合采用独立型缔约 和关系型缔约 集体集体关系型缔约占主要地 位 适中的司法审

4、查 关系型缔约占主要地 位 很少司法审查 u自由市场经济与协调型市场经济中的自由市场经济与协调型市场经济中的 基础规则基础规则 自由市场经济自由市场经济/普通法法系普通法法系 协调型市场经济协调型市场经济/民法法系民法法系 实体性基础规则实体性基础规则意思自治/ 主要是个人选择 有社会限制的和/或被强行 法限制的意思自治 程序性基础规则程序性基础规则普遍的可诉性/ 个人起诉权 选择性的可诉性/ 集体起诉权 自由市场经济自由市场经济/普通法法系普通法法系协调型市场经济协调型市场经济/民法法系民法法系 实体性基础规则实体性基础规则私人契约有效，除非违反程序 规则及带有“恶意” 私人契约需遵行“善意

5、”原 则 程序性基础规则程序性基础规则个人起诉权个人起诉权受限制，并常被 授权给集体和/或中立的代 理人 例子 u私法中的实体性基础私法中的实体性基础规则规则 契约法中契约法中的实体性基础的实体性基础规则规则 通过一般性的 “善意”原则对 私人契约进行社 会限制 法官可以运用 “善意”原则来 改变当事人在契 约中的约定 德国德国 在具体案件的情 境下解释“善意” 原则，并充分考 虑当事人意思 “善意”原则不 意味着被法院用 来否定或推翻明 示的契约条款 美国 u私法中的实体性基础私法中的实体性基础规则规则 公司公司法法中中的实体性基础的实体性基础规则规则 公司法是非意思 自治的 限制公司选择，

6、 将公司治理结构 紧紧置于社会普 遍认同的规范之 下 德国德国 除非法有规定，皆 可由当事人意思自 治排除适用 在管理公司事务的 原则方面，更偏向 于由公司或它们的 管理层做出个人选 择，而非由社会偏 好决定 美国 u私法中的实体性基础规则私法中的实体性基础规则 公司法中公司法中的实体性基础的实体性基础规则规则 公司法意思自治 或非意思自治对 补充机制的影响 强制性公司法：强制性公司法：非 常依赖于事前对法 律条款的遵从 自治性公司法：自治性公司法：主 要依靠事后司法审 查 对董事和经理是 否违背信义义务 的审查 德国德国：实质性审查； 适用合理性标准 美国美国：对注意义务 和忠诚义务的审查

7、都主要聚集于程序 性审查；适用商业 判断规则 u 私法中的程序私法中的程序性性基础基础规则规则 契约法中的程序性基础规则契约法中的程序性基础规则 契约当事人可以寻求司法救济以保障 权利实现。 当事人可以选择仲裁而非诉讼，但当 缺乏明确的选择时，基础规则为诉讼。 大同 德国：法官在搜集证据方面起着关键 作用 美国：证据搜集主要由诉讼当事人承 担 小异 u私法中的程序性私法中的程序性基础基础规则规则 公司法中的程序性基础规则公司法中的程序性基础规则 股东寻求司法救济的权利在成文公司法制定之 前就确实判例法确定 股东派生诉讼、股东直接诉讼（包含集团诉讼） 美国：美国：起诉权被切实 地赋予个体股东 股

8、东大会将决定是否指定特别审计员来审 查管理不当行为，或是否对董事会提起诉 讼。 代表至少5%公司资本的股东，如果可以证 明自己持股至少有三个月的，可以提起诉 讼将持股少于总资本5%或少于50万欧 元的股东排除在以自己名义起诉的范围之 外，并通过费用负担规则对起诉形成威慑。 德国：德国：起诉权主要由 集体行使“股东大 会决定” u私法中的程序性私法中的程序性基础基础规则规则 公司法中的程序性基础规则公司法中的程序性基础规则 不是诉讼，而是利用公司内部的治理结构， 即股东大会通过选举和罢免监事会成员 及认命和罢免（虽然在董事5年任期结束之 前罢免需有特定原因）董事会成员 德国公司法保障德国公司法保

9、障 股东权利实现的股东权利实现的 基本机制基本机制 股东对于股东大会决定具有充分的诉讼权 利此类争端在公司内部已无解决方法 限制股东寻求司限制股东寻求司 法救济权利的一法救济权利的一 个重要例外个重要例外 任何对可能由并购交易导致的损害赔偿请 求不能由股东直接提起，而应由一个法院 指定的“特别代表”提起 投资者的私人诉讼权利同样受到限制 德国公司法基础德国公司法基础 规则的体现规则的体现 Company L u私法中的程序性私法中的程序性基础基础规则规则 公司法中的程序性基础规则公司法中的程序性基础规则 1 修订后的证券交 易法规定投资者 有权对没有遵行 临时披露义务或 从事内幕交易的 公司及

10、其代表人 提起诉讼 2 一部旨在强化股 东诉讼权利的法 律草案正在制定 之中 3 德国司法部长提 出立法建议，拟 针对投资者的索 赔请求引入“示 范诉讼” 德国公司法程序性基础规则改变的迹象德国公司法程序性基础规则改变的迹象 l结论结论 不同法系国家的法律基础规则不同，而法律基础规则体现了社 会偏好，从而不同国家法律基础规则的不同，也导致了市场经 济类型的不同，即自由市场经济国家趋向于具有普通法法系传自由市场经济国家趋向于具有普通法法系传 统，而协调型市场经济国家则归属于民法法系。统，而协调型市场经济国家则归属于民法法系。 社会或作为其代表的立法者可能会改变某些具体的规则，但这 样的改变不太可能会改变盛行于这些经济中的社会偏好。 即便在缺少具体法律安排的情况下，对于实体性和程序性决策 权的基本分配仍会继续影响立法和司法。 程序性基础规则的改变可能随着时间推移引发持续的变化， 但目前就认为具体法律规则的边际变化预示着法律和/或 经济制度的趋同仍为时过早。 作者信息作者信息 Katharina Pist