量刑说理初探(一)

1、量刑说理初探 （一 ）关键词 :量刑说理 /裁判说理 /法官 /刑事司法内容提要 :量刑说理是裁判说理制度的应有之义，它在制约法官量刑权和促进量刑理性化等 方面具有十分重要的法律意义。西方各国普遍实行了量刑说理制度，并形成了 “强制说理 ” 与“提倡说理 ”两种模式。 而我国由于种种原因导致了判决量刑说理严重不足，这极大地阻碍了我国刑事司法的健康发展。 为此，我们必须作出相应改革， 为法官量刑说理创造有利条件。 引子：从 “许霆案 ”谈起2006 年，一位名为许霆的青年用自己的银行卡从 ATM 机上取款，当取出 1000 元后，他惊 讶地发现银行卡账户里只被扣了 1 元，禁不起诱惑的他以同样方

2、式恶意取款共 171 笔，合计 17.5 万元，后被一审法院判处无期徒刑。这样一桩看似简单的刑事案件却引起轩然大波。 在过去的一年里， “许霆案 ”的初审量刑不仅 令当事人许霆及其父亲许彩亮极为不服， 而且让许多民众感得无法理解。 甚至在该案重审改 判许霆有期徒刑 5 年的情况下，被告方依然提出了上诉。种种迹象表明， “许霆案 ”的处理不 仅仅是一个实体不公的问题， 更暴露出我国司法程序上的一种陈年积病 法院判决量刑说 理不充分。这正如被告人许霆的父亲许彩亮在接受媒体采访时所言， “判决不重，但我是要 上诉的，觉得理不对 ”， “判决并没有说到银行的责任 ”。 由此观之，法院量刑要做到让当事人

3、心服和老百姓满意， 必须实行严格的判决量刑说理制度。 毕竟， “法权的实现除了司法部门的司法行为外，语言是最终的归结点。司法活动最终要通 过语言来实现 ”。 一、量刑说理：裁判说理制度的应有之义裁判说理是现代法治国家的一项重要法律制度， 它要求国家机关在作出任何影响公民权利的 公共裁判时必须给出明确、充分、适当的理由。 该制度的建立主要基于两个理论基础： 一是民主政治理论。裁判说理与国家民主政治的兴起密切相关。 “在君主专制的年代里，法 律并不承认个人有其独立的权益， 国家如何行使权力不必向个人展示理由。 社会结构将绝大 多数人定位在服从权力的角色上， 并通过各种说教使他们意识到自己处于这种社

4、会角色是尽 服从管理的义务，是一种天经地义的无奈 ”。 但到了近代，尤其是在二战以后，随着世界 各国民主运动的不断高涨，许多国家走上了民主政治的发展道路。而在民主政治制度之下， 国家权力受到限制，公民权利日益扩展。其中，知情权”（righttoknow）成为广大公民主动参与国家权力运作的一个重要前提， 同时国家有义务就权力的行使给出理由。 对司法裁判而言， “法官为司法判决提供一个尽可能明晰、 坦诚的论证理由， 也是 有权力即有责任 这一民主原 则在司法过程中的落实和体现 ”。 二是程序正义理论。 程序正义是与实体正义相对应的一种理论， 它强调过程的正义， 认为程 序除了服务于实体之外， 还有

5、着保障个人尊严等独立性价值。 国外不少法学家历来都将裁判 说理视为程序正义的当然内容。 例如， 日本诉讼法学家谷口安平先生认为， 诉讼的程序正义 由三个要素构成：一是确保利害关系者的参与；二是关于参加 “场所”的程序保障，如中立的 法官、有效的法律援助等；三是程序参加的结果展示，即判决说理。 在美国著名法学家戈尔丁提出的 “程序公正 ”的九项标准中， 裁判说理即 “推理应论及所提出的论据和证据 ”不仅 赫然在列，而且被戈氏认为是程序公正最为重要的三项标准之一。德国法学家德尔夫布赫瓦尔德也将 “判决说理 ”（也称 “判决的证成 ”）誉为 “法律理性 ”的三个关键领域之一。 量刑是刑事裁判的重要方

6、面， 也是有罪判决的最终落脚点。 因此， 裁判说理必然包括量刑说 理在内， 量刑说理是裁判说理的应有之义。 尤其在当前我国， 量刑说理具有更为重要的法律 意义： 第一， 量刑说理是制约法官自由裁量权的有效途径。目前，我国法定刑的幅度偏大，这使法 官在量刑时享有较大的自由裁量余地。 从保障法律适用灵活性以实现刑罚个别化的目标来讲，量刑自由裁量权本无可厚非。但根据权力制衡的原理，法官在行使它的时候， “不应当私下 里把自己对法律的目的、 正义、 社会政策或其他判决需要考虑之法外因素所持的见解， 悄悄 地贩运进法律，而应该公开地予以讨论和鉴别 ”。 这就要求法官在判决书中对量刑结论的 产生予以详细说

7、理。 同时， 一审法院的量刑说理也便于上诉法院对量刑进行审查， 从而有效 地监督初审法官对量刑自由裁量权的运用。正如英国上诉法院大法官维奇瑞 (LordWidgery) 所言： “我们的审查事项之一便是法官的判决说理。我们将其视为是决定量刑正确与否的材 料的一部分。 ” 第二， 量刑说理是促进量刑理性化的必要措施。 作为自然人， 法官在量刑时很可能受其情感 或其他瞬间因素的不当影响。为减少乃至避免该情形之发生， “最有力的保障措施就是要求 他们清楚地记录下其量刑所考虑的因素 ”。(11) 因为， “如果法官有义务阐述其裁判理由，那 么对他而言， 作出一项能够给出适当理由的裁判就成为必要”。(1

8、2)这必然促使法官集中精力，仔细和审慎地审查、分析各种量刑情节，从而作出更具理性的量刑。 第三，量刑说理有利于实现量刑统一。 “同等情况，同等对待 ”是刑事司法的基本原则。但我 国司法实践存在严重的 “量刑偏差 ”现象，同一案件在不同地方、不同法院由不同法官量刑， 其结果往往有所不同甚至差别悬殊。 一个重要原因就在于各地法院以及法官个人的量刑尺度 存在差异。 为了统一量刑尺度， 我们首先必须了解法官量刑的心路历程。 而量刑说理正是法 官集中展示其量刑心理、 量刑方法及量刑依据的一次绝佳机会。 因此， 只有法官将量刑理由 在判决书中一一列出，才能使最高人民法院方便、全面、准确地掌握相关信息，从而

9、科学、 合理地制定量刑政策和出台司法解释，最终实现全国量刑的统一。第四， 量刑说理有利于吸收当事人不满， 以减少讼累，树立司法权威。 量刑说理在本质上是 法院与当事人等行为主体之间的最后一次对话和沟通。作为说者的法院， “就我们的行为给 出理由是使他人相信我们行为正确性的一种方式”； (13)作为听者的当事人， “给予决定的理由是一个正常人的正义感所要求的 ”。(14)双方借此可以形成一种良好的社会信任与合作机制。 这既有利于树立司法权威， 又能促进民众对判决的理解， 还减少了当事人不必要的上诉和申 诉。二、两种模式：域外量刑说理的法例考察 无论大陆法系还是英美法系，其司法对量刑说理都十分重视

10、，并形成了 “强制说理 ”与“提倡 说理 ”两种模式。所谓 “强制说理 ”，就是法律明确要求量刑法官就他们的量刑裁决给出理由， 否则将导致相应 的法律后果。目前，许多西方国家都采取了这一模式，尤以英、德为甚。在英国， 量刑说理制度的建立经历了一个与众不同的历史过程。 据考证， 该制度源于英国行 政法领域中的说明理由制度。 (15)作为行政法上的一项基本制度，说明理由是指行政主体在 作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时， 必须向其说明该行政行为的事实因 素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、 公益等因素。在普通法时代，英国行政机 关 起 初 并 无 说 明 决 定 理 由 的

11、一般 义 务 。 1932 年 ，英 国 大 臣 权 力委 员 会 (CommitteeonMinisters,Powers) 率先提出： “当事人有权知晓裁判理由 应当成为自然正义的 第三原则 ”。(16)委员会同时建议， 受裁判影响的一方当事人应当有权获得一份书面的裁判理 由说明书 。但该 建议未被行政 当局采纳。 (17)1957 年，行 政裁决 与调查委员 会 (CommitteeonAdministrativeTribunalsandInquiries) 再次呼吁裁判说理应当成为法定义务， 它指 出： “公平竞赛的一项基本原则就是程序当事人应当在裁判的最后一天知晓某一特定裁决作 出的

12、理由。 如果缺乏理由， 当事人声称他是恣意裁判受害者的言论便可以理解。”(18在) 社会各界的呼吁下，英国 1958 年法庭与调查法 (TribunalsandInquiriesAct) 第 12 条终于承认了 这一建议。随着行政法上说明理由制度的正式建立， 英国的刑事法学家们开始坐不住了， 他们四处奔走，请求建立刑事审判的量刑说理制度。 在他们看来， 既然行政决定都需要说理， 那么量刑判决 就更没有任何理由不说理。 因为量刑涉及对公民个人财产、 自由乃至生命的剥夺， 它较之一 份行政决定对当事人的影响更为严重。 1973 年，英国终于成功地将 “量刑说理 ”写入了它们 的法律之中。当时，英格

13、兰及威尔士刑事法院权力法 (PowersofCriminalCourtsAct1973) 第 20 条规定， 治安法官在对 21 岁以上的人科处第一次监禁刑时必须说明理由。此后， 英国关于量刑说理的立法一发而不可收。鉴于多数被告人在有罪答辩案件中获得了刑罚减轻但 “有罪答辩 ”却很少被作为判决书中正式量刑理由的状况， (19)1994 年刑事审判与公共秩序 法(CriminalJusticeandPublicOrderAct1994)第48条第款特别规定：如果由于考虑了有罪答 辩事项， 法庭对被告人作出了较之通常情况下轻的量刑， 那么法院应在公开的法庭上说明这 一事实；2003年刑事审判法(C

14、riminalJusticeAct2003)第174条又专门科以量刑法官说明判刑理由并解释判刑效果的义务 ”，要求他们 “必须在公开的法庭上， 以通俗的语言和一般的 术语，说明其决定所判刑罚的理由 ”。 在德国，量刑说理也被视为刑事裁判说理制度的重要组成部分。“相异于民事诉讼，刑事诉讼上的对判决理由的宣示为强制性的规定”，(20)如果判决未说明理由或者未在法定期限内将判决理由装存案卷，可构成法律上之绝对上诉理由。 (21) 德国的量刑说理一般分两次进行：第一次是在宣示判决时，由主审法官在公开的法庭上“以口头扼要之方式为之 ”，“只有于例外时判决理由之宣示才以字句不漏的朗读方式为之 ”； (22

15、) 第二次是在判决书中予以书面说理，因为 “判决书大多在宣示后才制作之；此项制作需迅速 完成，通常最迟于判决宣示后的5 星期内 ”。(23) “如以言词方式宣示的判决理由与书面的不相符合时，则完全以书面的判决理由为准 ”，此种两不相符情形并不构成上诉之理由。 (24) 德国之所以十分注重判决理由的书面形式，是因为 “主审法官在庭审结束时发表的口头理由 并没有被记录下来。 书面理由的主要目的是作为上诉审查的依据， 但是即使在判决成为终局 判决，控辩双方都不提出上诉的情况下， 书面理由也被认为是必要的。 如果执行中出现问题， 它们将帮助负责刑罚执行的检察官， 它们还可能成为因被告人以后再犯罪时审判

16、他的法官的 宝贵信息来源 ”。 (25) 德国量刑说理的内容一般包括以下方面：第一， “在审理中如果有程序参加人主张刑法特别 规定的排除、 减轻或者提高可罚性的情节的， 对这些情节是否已经确定或者是没有确定， 判 决理由必须对此说明 ”。第二，“判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起了决定性作用的 情节。刑法将是否减刑依附于是否是减轻情节案件的时候， 判决理由必须写明为何认定了这 些情节，或者为何对在审理中提出的这方面申请相反地却予以了拒绝”。第三， “在按照刑法规定有特定要件时案件通常是特别重大案件情况下， 尽管这些要件已经成就， 但却未认定案 件是重大案件的时候，判决理由必须对此写明 ”；

17、“对这些要件没有成就，但却相应地认定案 件是特别重大案件的情况 ”，也应说明理由。第四， “判决理由还必须写明为何缓刑，或者为 何与审判中提出的这方面申请相反地没有缓刑； 对此规定， 在保留处刑的警告、 免予处刑的 情况中相应地适用 ”。第五，“判决理由也必写明为何科处矫正及保安处分或者为何与在审理 中提出的申请相反地没有科处”。(26)当然，判决理由开头有必要对被告人的人格作一叙述，“因为一方面，此对量刑之理由说明有其重要性，此外，也因为对其整体人格上之认识对执 行刑罚之人员而言， 亦极重要， 且在其于后来又犯罪时， 此在对其整体人格作判断时亦为不 可或缺 ”。(27)总之，德国量刑说理一般

18、遵循这样的顺序：被告人人格叙述，犯罪事实，被告 人对认定及心证之陈述，法条适用，主刑量刑之理由，附带裁判之理由说明。(28)此外，当今世界上还存在另一种量刑说理的模式 “提倡说理 ”模式。它是指法律虽然未对 法官量刑说理提出明确要求， 但审判实践却鼓励和倡导法官进行量刑说理。 日本是该模式的 代表国家。尽管日本刑事诉讼法第 44 条规定： “裁判，应当附具理由。 ”但这主要系针 对定罪而言， “量刑理由 ”部分的表述并非法律要求。实践中， “一般认为，为了使诉讼关系人能够理解，最好记载量刑理由。特别是在犯罪重大、宣告重刑，或者犯罪较轻、宣告缓刑 的情况下，一般应当写明量刑的理由 ”。 (29)

19、三、问题与进路：中国刑事司法中的量刑说理 通过对域外量刑说理的法例考察， 我们不难发现量刑说理已经成为世界刑事司法上的一种普 适制度。但在我国，量刑说理不仅在司法实践中开展不力，而且学界鲜有人探讨。(30)这严重阻碍到我国刑事司法的健康发展，法律界必须对此予以高度关注。(一)中国量刑说理存在的问题及原因 如前文所述，量刑说理是裁判说理的应有之义。因此，要分析中国刑事司法中的量刑说理， 必须先对我国判决书的整体说理状况作一历史考察。总体而言，我国刑事判决书可谓经历了一个从 “完全不说理 ”到“不完全说理 ”的发展过程。最 初的完全不说理有两种表现形式： 一是根本不写证据， 其典型表述是 “上述事

20、实， 证据确凿， 足以认定， 被告人也供认不讳 ”；二是简单罗列证据， 如“以上事实有被告人口供、 证人证言、 书证、鉴定结论等为证，事实清楚，证据确实、充分 ”。及至 1999 年，伴随着新的法院刑 事诉讼文书样式 的出台和实施， 我国司法机关开始真正重视裁判说理了。 最高人民法院先 后在不同场合多次强调，刑事判决书要 “透彻的说理 ”，做到 “以理服人 ”。 (31)司法实践中刑 事判决书的说理确实也在不断增强， 一个明显变化就是法官在判决书中不仅要写明所采纳的 证据，而且还要指出每一证据用以证明的案件事实。尽管如此，但笔者认为， 目前我国刑事判决书仍然处于一种 “不完全说理 ”的状态。众

21、所周知， 刑事裁判说理包括 “定罪说理 ”和 “量刑说理 ”两大部分。 定罪说理属于对判决合法性理由的说 明，是对案件的事实、证据和法律上犯罪构成要件的分析、推理； 量刑说理则是对判决正当 性理由的一种阐明， 系用于说明法院正当行使量刑自由裁量权的依据。 二者相辅相成， 缺一 不可，只有都做到了充分，刑事判决书的说理才具有完整性。不过，我们遗憾地看到，与当 前我国司法改革重视定罪说理、 加强判决书定罪说理形成鲜明对比的是， 量刑说理在我国刑 事判决书中普遍不足甚至严重缺失。具体地讲，它表现在以下两个方面： 第一，量刑说理千案一面，缺少个性特征。在司法实践中，刑事案件五花八门，世上没有完 全相同

22、的两桩案件， 因为即使同一性质的案件，它们在犯罪背景、 犯罪情节、被告人及被害 人个人情况等方面都或多或少存在差别。 这就决定了法院量刑因案而异， 故其量刑理由也必 然会案案不同。 但我国刑事判决书中的量刑说理并非如此。 无论案件为何， 法官在说理时总 是使用老一套程式化的语言，诸如 “犯罪行为极其恶劣 ”、“情节特别严重 ”、 “具有较大的主 观恶性 ”、 “民愤极大 ”等等。这些语词自身具有高度的概括性和模糊性，究竟犯罪是如何恶 劣、严重？民愤又如何极大？判决书并未结合个案予以具体说明， 从而导致我国的量刑说理 没有个性， 判决书理由高度雷同。 甚至出现一份案件的量刑理由可能对性质迥异、

23、量刑也不 同的其他案件都同样适用，以至于有法官戏言： “判决书中的量刑说理最简单不过，反正都 是那几句套话，只需更改一下被告人姓名即可 放之四海而皆准 了”。 (32) 第二， 量刑说理挂一漏二，内容极不完整。它又具体体现为：一是刑罚并科时仅对主刑说理而对附加刑不说理。我国刑法上的主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，附加 刑则有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。虽然二者的法律地位不同，刑罚轻重有 别，但它们在性质上毕竟都属于对犯罪人的一种刑事制裁， 都是对公民个人权益的限制或剥 夺。因此，国家在行使刑罚权时，无论科处主刑还是附加刑，都应说明理由。在我国司法实 践中， 法院并科刑

24、罚时却往往只对主刑说理， 对附加刑不说理。在并处罚金的案件中， 关于 为什么要并处罚金以及罚金的具体数额又是如何确定的，法官大多缄口不言；在故意杀人、 强奸、 抢劫等普通刑事案件中， 为什么要附加剥夺政治权利， 法官也很少作出解释；还有法 律规定可以并处罚金或没收财产的案件， 为什么法院最终并处的是罚金而不是没收财产或者 为什么并处的是没收财产而不是罚金， 在判决书中往往也找不到相关理由。 二是对控辩双方提出的量刑意见， 法官不作一一解答， 而仅筛选出自己易于处理的予以简要回答， 对自己不 感兴趣或感到棘手的更是一笔带过甚至避而不谈。 其中， 法庭尤为漠视辩方的量刑意见， 往 往以一句 “关于

25、辩护人提出的 XX 意见，与本院查明事实不符，故不予采纳”敷衍了事甚至对其不予置评。三是说理的方式方法片面、 单调。说理本是一项严密的逻辑思维活动，为得出 令人信服的结论，说理人需要多角度、多方法地分析、论证。 但我国的判决书往往多从正面 阐述为什么要科处某某刑罚， 不从反面论证为什么拒绝选择其他刑罚； 多从国家追诉、 惩罚 犯罪需要的角度说理，而很少从被害人、被告人的个人需要阐述理由。 我国的量刑说理之所以会出现这些不尽如人意的地方，笔者认为原因有五： 一是重定罪、 轻量刑的思想。 我国刑事审判历来十分重视和强调案件的定性， 即检察机关的 指控是否成立， 被告人是否构成犯罪以及所犯何罪。 它们构成了整个庭审的中心， 也是法官 工作的重申之重。但对于定罪之后的量刑，法院却往往重视不够，甚至有的法官抱着 “量刑 只要是在法定刑幅度之内即可 ”的错误思想。 该思想反映到法官的判决书中， 就必然表现为： 定罪说理较为认真详尽，量刑说理则大多一笔带过。二是大陆法系的法律传统。 我国是一个重视立法的成文法国家， 传统上归属于大陆法系。 在 这种体制下， 司法讲求