经济法律实务与难点问题分析(A)完整版

1、 案件回放案件回放 2007 2007年年1 1月月2828日，被告明达玻璃（成都）有限公司发布了明日，被告明达玻璃（成都）有限公司发布了明 达玻璃搬迁工程建设项目土建工程一标段招标文件，原告中冶建达玻璃搬迁工程建设项目土建工程一标段招标文件，原告中冶建 工有限公司依此招标文件制作了标书，进行了投标，并交纳了工有限公司依此招标文件制作了标书，进行了投标，并交纳了1010万万 元投标保证金。被告对标书进行综合评议时，发现原告因漏项及建元投标保证金。被告对标书进行综合评议时，发现原告因漏项及建 材价格预测失误，报价材价格预测失误，报价23792379万偏低，无利可赚，遂调增万偏低，无利可赚，遂调增

2、100100万，尔万，尔 后确定原告以后确定原告以24792479万中标。并于万中标。并于20072007年年3 3月月1212日向原告发出了中日向原告发出了中 标通知书，中标通知书载明：双方应于标通知书，中标通知书载明：双方应于20072007年年3 3月月1616日签订日签订 建设工程施工合同。原告当日即成立项目部、组织工程队进场，建设工程施工合同。原告当日即成立项目部、组织工程队进场， 为正式开工为正式开工实施临时给排水、深基坑开挖等前期准备工程。实施临时给排水、深基坑开挖等前期准备工程。 与此同时，原告组织财务、审计人员对中标项目进行核查，发与此同时，原告组织财务、审计人员对中标项目进

3、行核查，发 现即便以现即便以24792479万元中标价实施工程，也会出现亏损。于是一方面继万元中标价实施工程，也会出现亏损。于是一方面继 续实施临时工程，一方面派员同被告协商调价，但协商无果，原告续实施临时工程，一方面派员同被告协商调价，但协商无果，原告 遂撤场。此时，原告实施临时工程相关费用已达遂撤场。此时，原告实施临时工程相关费用已达6060万，双方未能订万，双方未能订 立立建设工程施工合同建设工程施工合同。 此案从严格意义上讲，原告方存在重大过错：原告在此案从严格意义上讲，原告方存在重大过错：原告在 标书制定中，由于自身工作失误，出现漏项及对项目的市标书制定中，由于自身工作失误，出现漏项

4、及对项目的市 场风险缺失正确预测（建材涨价、民工费提升、各项保险场风险缺失正确预测（建材涨价、民工费提升、各项保险 费支出等），导致报价偏低，并最终致纠纷发生。费支出等），导致报价偏低，并最终致纠纷发生。 但损失出现了，如何依据现有材料依法维护企业的利但损失出现了，如何依据现有材料依法维护企业的利 益，将损失降到最低限度那就是企业法律顾问的职责。益，将损失降到最低限度那就是企业法律顾问的职责。 请问：如果你是该企业的法律顾问，如何维请问：如果你是该企业的法律顾问，如何维 权？你制定怎样的代理方案？权？你制定怎样的代理方案？ 通过对案件材料的消化和对项目部相关人员的走访，通过对案件材料的消化和对

5、项目部相关人员的走访， 归纳出本案有两个切入点：归纳出本案有两个切入点： 一、“废标诉讼” 二、“缔约过失诉讼” 法律依据：法律依据： 招标投标法招标投标法关于关于“中标标价低于企业成本为中标标价低于企业成本为废标”的规 定。 合同法第四十二条关于缔约过失的规定。 “废标诉讼”利弊分析： 本案导致“中标标价低于企业成本”的责任在那一方？ 是中冶建工单方的责任吗？作为招标方的明达玻璃（成都） 有限公司有没有责任？ 招投标过程剖析： 1、招标-发布招标信息和招标文件，招标文件是 招标人招标的意思表示、要约邀请； 2、投标报送标书，标书是投标人对招标文件 的回应，是投标的意思表示、要约； 3、评标评

6、标委员会，是否对招标文件的有效回 应？是否符合相关规定？本案评议中发现报价低，调增。 4、确标以中标通知书确立中标方，承诺。 结论：结论： 导致本案中标标价低于企业成本这一导致本案中标标价低于企业成本这一“废标”， 双方都有过错。作为投标人的中冶建工，在标书制作中有双方都有过错。作为投标人的中冶建工，在标书制作中有 重大疏漏，直接导致报价偏低；作为招标方的重大疏漏，直接导致报价偏低；作为招标方的明达玻璃 （成都）有限公司在评议中已知其明显偏低，虽调增100 万，但以专业水准评判仍知其低于企业成本，却予以中标 确认，明知而为，主观上有过错。在双方都有过错的情况 下启动“废标诉讼”，损失当然是按过

7、错分担，况且中冶，损失当然是按过错分担，况且中冶 建工极有可能是主要过错。因而此路不通！建工极有可能是主要过错。因而此路不通！ “缔约过失诉讼”方案论证分析： 偶然发现招标文件未加盖公章，由此联想到此次 招标活动可能不规范，若能找出招标方在招标过程中的漏 洞，尤其是手续上、程序上的漏洞，让其承担缔约过失赔 偿责任，就是最佳途径。 项目部提供信息：在我方撤场前对方未办施工许可证。 招标投标法规定“招标项目按照国家有关规定需 要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批 准。” 由此确立以下调查内容：1、该招投标项目的性质、 状况，是否属于强制招标的范围？2、什么原因未能办理 施工许可证，是否

8、手续不齐全？ 经两下成都，向成都市工商行政管理局、四川省工商经两下成都，向成都市工商行政管理局、四川省工商 行政管理局、成都市建委、成都市招投标管理中心调查、行政管理局、成都市建委、成都市招投标管理中心调查、 咨询，汇总以下信息：该招标项目咨询，汇总以下信息：该招标项目-明达玻璃搬迁工程建明达玻璃搬迁工程建 设项目土建工程一标段，系生态环境保护项目，成都市重设项目土建工程一标段，系生态环境保护项目，成都市重 点项目；点项目；该项目的招标尚未办理审批手续；截止调查之日 未办理施工许可证；项目资金来源以自筹为主，政府提供 税收优惠。 据此信息，能否启动“缔约过失赔偿诉讼”？关键问 题在于该项目的招

9、标是否必须履行相关报批手续，如果应 当履行而未履行，且向投标人隐瞒，那就有重大过错了。 一、该招标项目是否属于强制招标范围？一、该招标项目是否属于强制招标范围？ 二、该招标项目是否适用应当事先取得审批二、该招标项目是否适用应当事先取得审批 的强制性规定？的强制性规定？ 三、招投标中缔约过失责任如何确定？ 四、废标问题四、废标问题 五、投标保证金问题五、投标保证金问题 一、该招标项目是否属于强制招标范围？一、该招标项目是否属于强制招标范围？ （一）强制招标的法律界定（一）强制招标的法律界定 招投标制度最早起源于英国，它是作为一种招投标制度最早起源于英国，它是作为一种 “公共采购公共采购”或或“集

10、中采购集中采购”的手段出现的。由的手段出现的。由 于公共采购的开支主要来源于税收，公共采购应于公共采购的开支主要来源于税收，公共采购应 当合理有效，招投标制度便应运而生。可见，推当合理有效，招投标制度便应运而生。可见，推 行招投标制度的根本目的是使用好财政性资金或行招投标制度的根本目的是使用好财政性资金或 政策性资金，而跟私人资金的使用没有多大关系。政策性资金，而跟私人资金的使用没有多大关系。 大多数国家法律都规定使用财政性资金的项目必大多数国家法律都规定使用财政性资金的项目必 须进行招投标，这就是强制招标项目。当然私人须进行招投标，这就是强制招标项目。当然私人 资金项目也可自愿采用招投标方式

11、，其可称之为资金项目也可自愿采用招投标方式，其可称之为 自愿招标项目。自愿招标项目。 强制招标项目的规定是招标投标法的重要 实体内容，是推进招投标制度的基础。我国立法对 强制招标如何规定？ 强制招标项目包括两大类：一是招标投标法 已明确规定必须招标的项目；二是依照其他法律或 者国务院的规定必须进行招标的项目，比如政府 采购法规定的强制采购的货物、外经贸部规定必 须招标的进口机电设备等。 强制招标项目必须满足两个条件：一是属于必 须招标的范围；二是达到规模标准。 而列入必须招标范围的项目又需具备下列条件之一： 其一，使用国有资金标准； 其二，关系社会公共利益、公共安全标准。 何谓规模标准呢？施工

12、单项合同估算价在200万元人 民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估 算价在100万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务 的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合 同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000 万元人民币以上的。 以上述条件衡量：本案招标项目资金来源为自筹，非 国有资金，政府仅提供税收优惠。 那么，项目是否涉及公共利益、公共安全呢？关系公 共利益、公共安全的项目有两类：一类为基础设施项目， 这包括煤炭、石油、天然气、电力等能源项目；铁路、公 路、管道、水运、航空以及其他交通运输力等交通运输项 目；邮政、电信枢纽、排涝、引（供）水、滩涂治理、水

13、 土保持、水利枢纽等水利项目;道路、桥梁、地铁、轻轨 交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车 场等城市设施项目；生态环境保护项目；其他基础设施项 目。 二类为公用事业项目，这包括供水、供电、供气、供 热等市政工程项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅 游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅包括经济适 用住房项目；其他公用事业项目。 本案为生态环境保护项目，属于必须招标范围的项目。 又，本案招标项目施工单项合同估算价达2479万，符 合规模标准要求。 综上，本案招标项目属于强制招标范围。 例外情况：强制招标项目，由于法定原因，经项目审 批部门批准后，可以不进行招标。 一是项目性质、

14、实施情况以及招标竞争情况具有特殊 性；二是由于招标失败且不宜重新招标的。 1、涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾而不适宜招 标的； 2、属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用民工 的； 3、施工主要技术、勘察设计主要工艺、采用特定专 利或专有技术的； 4、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要 求的； 5、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，属中标人仍 具承包能力的； 6、设计中对建筑艺术有特殊要求的； 7、因技术复杂或专业性强等原因，承包商、供应商或者服务提供 者少于三家，不能形成有效竞争的； 8、已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计 影响项目功能配套

15、性的； 9、提交投标文件少于三个的，招标人重新招标后投标人仍少于三 个的； 10、其他原因不适宜招标的。 二、该招标项目是否应当事先取得审批？二、该招标项目是否应当事先取得审批？ 实践中，一般将招标投标法第九条规定概括为招 标项目应当事先取得审批。这一规定属于强制性规定，它 涉及两个问题： 一是这一规定适用哪些范围？ 二是应当履行何种审批手续？ 关于第一个问题，我的理解是：只要属于强制招标的 项目，都应当事先履行审批手续。招标项目的事先审批体 现了国家的许可。之所以主张“强制招标的项目应当事先 履行审批手续”，是因为强制招标项目涉及到国有资金或 关系到公共利益、公共安全的基础设施和公共利益、公

16、共 安全的公用事业，且规模大，符合国家许可的条件。 相关规定也是这样要求的。工程建设项目施工招标 投标办法规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具 备下列条件才能进行施工招标：(三)招标范围、招标 方式和招标组织形式等应当履行审批手续的，已经核准； 又规定：依法必须招标的工程建设项目，按工程建设项目 审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，招标人必 须在报送的可行性研究报告中将招标范围、招标方式、招 标组织形式等有关招标内容报项目审批部门核准。 关于第二个问题，我的理解是：应当根据招标项目所涉及的相关 法律法规的规定履行相应审批手续。如对土地开发、整理项目的招标， 应当由国土资源管理部门负责

17、；对农业基础设施项目的招标，应当由 农业管理部门负责；对科技项目的招标，应当由科技管理部门负责等。 但鉴于我国行政监督体系庞大，应当注意明确几方面的关系： 一是行业监督部门与项目主管部门的关系，具体招标项目的监督 执法由行业监督部门负责，项目主管部门无权对招标项目进行监督执 法。 二是明确发展改革部门与行业监督部门的关系，国家计经委、发 改委等侧重于拟定招投标的政策法规，发挥指导协调作用；而建设部 门、交通部门、水利部门、铁道部门、信息产业部门等侧重于招投标 全过程的监督执法。 本案的招标项目属于基础设施建设，理应报建设部门审批。 诉讼请求：诉讼请求： 1、判令被告依法承担缔约过失赔偿责任，赔

18、偿原告人民币60万元； 2、返还投标保证金人民币10万元； 3、由被告承担本案全部诉讼费用。 事实及理由：事实及理由： 2007年1月28日，被告发布了明达玻璃搬迁工程建设项目土建工程一标段招标文 件，原告依此文件制作了标书，进行了投标。原告对标书进行了综合评议，确定原 告中标并于2007年3月12日向原告发出了中标通知书。原告当日进场，为正式开工 作前期准备。此后，双方就正式签约问题进行了协商。在协商过程中，原告得知被告 招标的该项目手续不齐全，违反了招标投标法第九条“招标项目按照国家有关规 定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”的规定。这一手续不 齐全的事实由被告在原告进

19、场后一直未能取得施工许可证的结果得到了印证。这种招 标项目手续不齐全，不具备建筑法第八条规定的申请领取施工许可证法定条件的 事实表明：被告依法是没有招标主体资格的。正是由于被告故意隐瞒与订立合同有关 的重要事实及提供虚假情况，致使双方不能正式签定合同。依合同法第42条的规 定，被告应当向原告承担缔约过失责任，赔偿原告进场后实施临时给排水、深基坑开 挖等工程的实际损失人民币60万元，并返还投标保证金人民币10万元。 缔约过失诉讼的风险： 一、由于该项目系成都市重点工程，出于地方保护或 者其他难以预料的原因，不排除政府主管部门齐心协力为 其补办齐全相关手续的可能性； 二、缔约过失赔偿信赖利益损失，

20、但由于本案因尚未 正式开工，临时工程均未现场鉴单，举证困难； 三、成华区法院、金堂县法院均可管辖，确定受案法 院也颇有讲究。 （注：事后证明，对方提出了管辖异议；法审中提供了补办的手续。） 三、招投标中缔约过失责任如何确定？ 所谓缔约过失责任，又称先契约责任，即在合同成立 前缔约过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的 义务，致另一方信赖利益的损失，而应承担的民事赔偿责 任。适用缔约过失责任的条件是：其一，当事人违反先合 同义务；其二，有过失；其三，有损失，即相对人信赖利 益的损失。 缔约过失的主要情形是： 1、恶意磋商致合同不成立； 2、隐瞒重大事项或提供虚假情况； 3、违反保密义务；

21、4、违反诚实信用的其他缔约过失行为。 那么，招投标中缔约过失责任如何确定？ 需把握招投标缔约方式的特殊性。 1、招标要约邀请的特殊性：不是要约却具有要约的某些特点。 一是招标文件的内容相对明确、稳定； 二是招标文件具有一定的约束力； A.对招标人的约束力-招标文件发出后，招标人不得随意修改；不得擅 自终止招标。 B.对投标人的约束力-投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件， 对招标文件的实质性要求和条件作出回应，否则将作废标处理。 C.对评标委员会的约束力-只能依据招标文件中规定的评标标准和办法 进行评标。 D.对招标合同的约束力-招标人和中标人应当按照招标文件和中标标书 订立书面合同。 2

22、、投标要约的特殊性： 一是要约人数众多，投标人不得少于三个； 二是生效规则不同，我国对要约生效采取到达主义， 但投标要约生效的时间是在开标之时，而非送达到招标人 时即生效； 三是要约被拒绝的方式特别，由评标委员会评审，未 能实质响应招标文件要求的，要约被拒绝； 四是承担撤回要约的责任比较特别，要约生效后要约 人有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤销或者变更要约。 除不可抗力外，撤回投标文件，应承担相应缔约过失的赔 偿责任，投标保证金也会被没收。 3、招投标过程中合同成立、生效的特殊性： 这里涉及理论与实务中争议较大的一个问题，依据 招标投标法第四十五条规定：中标人确定后，招标人 应当向中标人发出

23、中标通知书，中标通知书对招标人和中 标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标 结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律 责任。此处的法律责任是什么性质的法律责任？是违约责 任还是缔约过失责任？不同的结论对招投标当事人关系重 大。实质问题是：如何认定中标通知书的法律性质？请同 学们思考这个问题。 再来解答招投标中缔约过失责任如何确定的问题： 1、招投标中缔约过失责任的发生阶段 招投标中的缔约过失责任发生阶段，始于招标公告发 出或投标邀请书到达潜在投标人后，止于招标人与中标人 签订书面合同之时。 2、招投标中缔约过失的具体情形 招投标活动中订约方为招标人、投标人，因此缔约过 失

24、只发生在招标人与投标人之间，不发生在投标人相互之 间，也不发生在招标代理机构与投标人之间。投标人之间、 招标代理机构与投标人之间主张赔偿损失责任，只能依侵 权法律关系。 根据招投标法及相关法律法规规定，招投标中的缔约 过失有如下情形： （1）招标人在发布招标要约邀请后擅自终止招标，给 潜在投标人或投标人造成损害的； （2）招标人、投标人、招标代理机构之间串通行为导 致中标无效，给无过错的招标人或者投标人造成损害的； （3）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假, 骗取中标导致中标无效，给招标人造成损害的； （4）招标人迟迟不确定标书，或者不按规定期限确定 中标人，给中标人造成损害的； （5

25、）中标通知书发出后，招标人改变中标结果，给投 标人造成损失的； （6）中标通知书发出后，招标人无正当理由不与中标人签订合同，造成中 标人损失的； （7）中标通知书发出后，招标人在签订合同时向中标人提出附加条件或者 更改实质性内容，造成中标人损失的; （8）中标通知书发出后，中标人放弃中标项目，给招标人造成损失的； （9）中标通知书发出后，中标人无正当理由不与招标人订立合同的； （10）招标人未履行招标项目审批手续，或者没有落实招标项目资金来源， 导致招标失败或者招标合同无效，给投标人造成损失的； （11）招标人、投标人泄露或不正当使用招投标过程中获知的商业秘密和技 术秘密； （12）招标人故意

26、拆除、修改、毁坏 招标文件，造成投标人不能继续参加 投标竞争，失去中标机会的； （13）投标人在投标文件截止时间后，故意撤回投标文件，致有效投标不足 三人，让招标人不得不重新招标的； （14）招标人内定中标人，搞虚假招标的。 基于本案风险较大的实际，立足调解，致律师函 立案后 对方的管辖异议庭审中对方补办的证据代理意见调 解结案。 参民事起诉书、 律师函 、代理意见 四、废标问题四、废标问题 废标即招投标无效，废标分为法定废标与约定废标，法定废标即废标即招投标无效，废标分为法定废标与约定废标，法定废标即 法律法规规定的废标情形。约定废标是招标人根据项目特点和采购需法律法规规定的废标情形。约定废

27、标是招标人根据项目特点和采购需 要，另行提出的废标情形。要，另行提出的废标情形。 法定废标有两大类三十一种：法定废标有两大类三十一种： 一类是愈期送达的或者未送达指定地点的；一类是愈期送达的或者未送达指定地点的； 二类是因违法投标行为引发的废标。二类是因违法投标行为引发的废标。 具体情形如下：具体情形如下： 1 1、投标资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的；、投标资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的； 2 2、没有按照招标文件要求提供投资担保或者所提供的投资担保有、没有按照招标文件要求提供投资担保或者所提供的投资担保有 瑕疵；瑕疵； 3、投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；

28、4、投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限； 5、明显不符合技术规范、技术标准的要求； 6、招标文件附有投标人不能接受的条件； 7、不符合招标文件中规定的其他实质性要求； 8、存在差异和保留情形的投标； 9、无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或 盖章； 10、未按规定的格式填写，内容不全或关键字模糊，无法辨认的; 11、投标递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文 件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效； 12、投标人名称或组织机构与资格预审时不一致； 13、联合体投标未附联合体各方共同投标协议； 14、联合体通过资格预审后在组成上发生

29、变化，含有未经资格预 审或资格预审不合格的法人或其他组织； 15、投标人的报价均超过采购预算，采购人不能支付的； 16、因重大变故，采购任务取消的； 17、超出经营范围的投标； 18、投标人与买方、招标机构有利害关系的投标； 19、业绩不满足招标文件要求的； 20、投标有效期不足的； 21、投标人法定代表人或授权代表人未参加开标会议的； 22、投标人承诺的施工期限超过招标文件规定的期限或者对合同 的重要条款有保留的； 23、以他人名义投标的； 24、具有串通行为的投标； 25、以弄虚作假方式谋取中标的投标； 26、以行贿手段谋取中标的投标； 27、勘察设计投标报价不符合国家颁布的取费标准； 28、低于投标单位成本报价的投标； 29、有效投标不足三人时的投标； 30、投标人拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的; 31、投标人实施了不正当竞争行为的投标。 五、投标保证金问题五、投标保证金问题 投标保证金的性质认定问题，也是理论与实务中有重投标保证金的性质认定问题，也是理论与实务中有重 大争议的问题。投标保证金是投标的担保形式，主要为了大争议的问题。投标保证金是投标的担保形式，主要为了 防止投标人不按照招投标的有关规定进行投标而设定。其防止投标人不按照招投标的有关规定进行投标而设定。其