论我国“吹哨者”制度的构建

1、从瘦肉精事件看美国“吹哨者”制度在我国的构建 陈大庆一、背景2011年3月15日，央视315特别行动节目抛出一枚食品安全重磅炸弹，曝光了双汇集团旗下的子公司-济源双汇食品有限公司在食品生产中使用“瘦肉精”猪肉。一时间，社会哗然。 新闻曝光的济源双汇食品有限公司位于河南省济源市，主要以生猪屠宰加工为主，有自己的连锁店和加盟店。据销售人员介绍，他们店里销售的猪肉基本上都是济源双汇公司屠宰加工的，严格按照“十八道检验”正规生产，产品质量可靠。然而，按照双汇公司的规定，十八道检验并不包括“瘦肉精”检测。消息传出后，双汇股价午后一路下行至跌停，全国多家卖场紧急排查，部分卖场紧急下架相关商品。 二、我国食

2、品安全监管的现状 “民以食为天，食以安为先”， 食品行业是一个特殊的行业，一方面是因为它直接关系到每一个人的生命和身体健康，另一方面，现代社会的大部分食品都经过了加工，消费者与生产者和销售者之间存在着严重的信息不对称。这是一个特别需要信誉的行业，也是一个特别需要监管的行业。但是，近年来，三鹿奶粉案、红心鸭蛋案、敌敌畏金华火腿案以及近期发生的双汇“瘦肉精”案为什么会频频发生、屡禁不止呢？其背后究竟暗藏着怎样的问题？ 带着这些疑问，笔者进行了深入的分析，总结如下。（一）缺乏统一、完善的食品安全法律法规体系随着近年来食品安全事件的不断升级，2009年2月28日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常

3、务委员会第七次会议通过了中华人民共和国食品安全法。据不完全统计，到目前为止，全国人大制定的与食品安全相关的法律20多部，国务院制定的与食品安全相关的行政法规40部以上，各部委制定的与食品安全相关的部颁规章100多部，可以说，我国已建立了相对完备的由一系列法律、法规、规范性文件构成的食品安全法律框架体系。但是，由于科技的发展以及人们对食品安全问题认识的深化，我国现有食品安全法律体系并不能满足社会的需要，表现为：现有法律法规分散、重复、冲突，同时又存在很多空白地带。（二）食品安全监管的缺失食品安全监管的不到位是导致食品安全危机的罪魁祸首，具体表现为：监管机关不作为、职责划分不明确、有法不依、执法不

4、严、违法不究等等。对食品安全问题不仅仅要规定严厉的法律责任和救济途径，更重要的是要注重事前预防。食品作为一种特殊产品，在其种植、养殖、生产、加工、储存、运输、销售、食用等各个环节，都可能由于生产技术、操作规范的缺陷或外部环境污染等原因而导致安全问题。因此，我们必须对食品安全实行“从农田到餐桌”的全过程管理，显然，我国对此并没有做到有效的监管。本来，消费者与生产和销售者对于食品安全性信息上的严重不对称可以通过信誉和监管来解决。但是，信誉机制的建立需要很长时间，而且具有不确定性，所以政府及其相关部门的监管仍是解决食品安全问题的主要手段之一。综上所述，笔者本可以提出很多解决办法，诸如：建立统一、完善

5、的食品安全法律体系，严明法律责任、加大处罚力度，建立职责分明、有法必依、执法必严、违法必究的监管体系等等，但是这些都是些老生常谈的办法，在此不再一一赘述。前段时间，经济学家郎咸平教授提出，可以尝试在我国建立“吹哨者”制度以解决食品安全的监管缺失问题，这一主张引起了笔者的浓厚兴趣。三、美国的“吹哨者”制度吹哨者，这个词源自英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作，以引起同僚以及民众的注意，由此延伸出来。我们所说的法律意义上的“吹哨者”是指，为了鼓励公务员、企业以及其它组织内部的监督，即每个内部的工作人员本着为社会公众利益，都可以站出来通过揭发、诉讼等手段，来维持社会公正，吹哨者受到法律的保护。其最

6、早来自美国的吹哨者法案（Whistleblower Protection Act），该法案旨在保护吹哨者，鼓励公民参与社会公正的监督。（一）告发人诉讼制度“吹哨者”法案并不是一部单纯的法律，它是由一系列法律法规组成的。最早的一条法令于1912年出台，它保障了联邦雇员提供资料给美国国会的权利。不过，提供吹哨者保护的法律机制必须不断的加以完善，才能鼓励、推动更多的人揭发弊端。1976年，美国成立了政府责任项目，主要任务是协助美国政府建立并完善吹哨者保护法。1978年，美国通过文官改革法案，该法案规定，若文官察觉政府之所为违法，则他将这种事情泄漏出去的行为，将受到法律之保护。1983年，美国康涅狄格

7、州，成为第一个州，承认私人部门的公司和机构，其受雇者当发现雇主有违法之事，可以享有言论自由及提出告诉之权。1986年，美国颁布了著名的联邦民事欺诈索赔法案，它是一个程序性修正案，是“吹哨者”制度的代表作。该法案允许个人代表美国政府，起诉任何通过欺诈方式收到或使用政府资金，并从中获利的合约人和其他实体，也包括州和地方政府的欺诈行为。这种诉讼称为告发人诉讼（又称公益代位诉讼），它以告发人（吹哨人）为原告，吹哨人不是本案诉讼基础关系的直接当事人，也不是因为对方当事人的行为而受到损害的相对人，而是依照法律明文赋予的权利，代位政府诉讼。下面对该法进行详细地介绍。1、调整范围美国联邦联邦民事欺诈索赔法案列

8、举了了七种可以提起代位诉讼的民事欺诈行为。从联邦司法实务来看，民事欺诈行为包括以虚假资料参加竞标、提供虚假的进度报告、交付不符合合同规格或要求的物品或服务或对之做虚假的描述、虚假的签证、付款请求、发票或帐单等。最近几年的判例对传统的民事欺诈又有新发展，例如，在医疗保险方面一些违反法定质量义务的做法也被认定为民事欺诈行为 。构成欺诈的不法行为人包括任何向政府或共谋向政府为虚假陈述或请求的法人或者个人。所有与联邦政府预算支付的合同与计划有关的当事人，包括政府采购合同的供应商、补助计划的受补助人、保健计划的供应商、合作与委托计划的承做人、政府财产的监管人以及政府职员等，只要有欺诈的行为，都可能成为公

9、益代位诉讼的对象。2、原告的资格联邦民事欺诈索赔法案允许各种身份的个人与团体提起公益代位诉讼，包括供应商的雇员、已离职的雇员、有竞争关系的供应商、次承包商、公益团体、私人组织，甚至不排除州与地方及联邦政府职员的告发权利。为了避免产生滥诉的情形发生，该法规定法院对于任何根据已经公开揭露的信息提起的诉讼，无权审判。若提起诉讼的告发人是该信息的原始来源者，则不在此限。 3、损害赔偿的计算规则联邦民事欺诈索赔法案要求行为人赔偿政府损失的三倍，这在对供应商欺诈行为的威慑效果上具有特殊的意义。民事罚金与三倍的损害赔偿责任，在性质上仍然属于救济，其目的在于补偿政府所受到的损失。只要其总数与政府实际损失相比仍

10、处于一个合理的比率范围之内，美国法院一般认为就不存在过重处罚的问题。政府损害赔偿的范围和计算有四项方式 。第一，实际支出原则。对政府损害赔偿的数额应为政府如果知道该欺诈的真相，即不会支出的数额。第二，交易利益或市场价值原则。按照此原则，政府实际所受的损害，等于政府所接受标的物的市场价值与依照约定品质或规格交付的标的物市场价值的差额。通过这种方式计算，政府还可以请求赔偿因为供应商的欺诈所支出的费用、迟延及不便利所造成的损失。第三，欠缺市场价值标准时的损害赔偿。在许多政府采购案件中，合同标的物可能纯粹为政府机关的需要量身定做，没有相应的市场价值标准可供比较，尤其在国防系统的采购案中更是如此。如果遇

11、到这类情况，供应商交付给政府不符合需要的标的物，或提供不实的检验、测试或证明文件，政府解决的办法，可能要求替换标的物，或移除、重新安装、检验、测试等，损害赔偿额就据此计算。第四，间接损害赔偿。这一原则针对如果没有欺诈行为发生，政府就不会有损失的情况而言。联邦民事欺诈索赔法案没有明文规定政府是否可以请求间接损害赔偿，但联邦司法实务多数认为，政府可以请求间接损害赔偿，但是间接损害的证明比较困难，因此政府的损害赔偿额，应该尽可能以因为该欺诈行为而当然并且大致所发生的损害为衡量标准。4、告发人的受偿制度 告发人享有法定的政府受偿金分配权利是公益代位诉讼的重要特点。受偿利益的分配比例，分三种情况：第一，

12、如果政府介入诉讼并胜诉，并且告发人没有任何不法行为，则视其对诉讼案件的贡献程度，告发人可获得15%25%的受偿金分配。第二、如果政府拒绝介入，而告发人成功起诉案件，则告发人可获得25%35%的受偿金分配。第三，如果法院发现告发人涉及到不法行为，则法院可以根据告发人的涉及程度，酌情减少告发人的分配比例。如果发现告发人犯有为该诉讼标的的不法行为而被定罪，法院应驳回告发人的起诉，并否认任何的受偿金分配权利。5、律师费与诉讼费用的负担告发人除享有受偿金分配权以外，还有权获得律师费与诉讼费用。不论政府是否介入，获得胜诉的告发人可获得法院判给的合理的律师费与诉讼费用。但如果政府未介入，而由告发人进行诉讼，

13、如果被告胜诉，并且法院认定告发人提起诉讼，明显地毫无意义、明显地制造困扰或主要是为达到侵扰目的的，则法院可以判决给予被告合理的律师费与诉讼费用。此项被告获得的费用，全部由告发人负担，政府不对告发人提起诉讼所发生的任何费用负责。 6、诉讼程序美国联邦民事欺诈索赔法案的公益代位诉讼程序，既不同于传统的私人间解决私权纠纷的民事诉讼程序，也不同于以政府为原告对不法行为人提起的诉讼程序。首先，在诉讼管辖上，公益代位诉讼可以向被告的住所或居所（包括营业所在地），或有违反联邦民事欺诈索赔法案所规范的行为发生地的联邦地方法院提起。其次，在诉状的送达上，告发人的诉状要以密封的方式提出，同时要向司法部的检察总长及

14、该地区法院的检察官递交诉状的副本和告发人所持有的关于所有具体证据的书面揭发材料。告发人的身份及诉讼相关材料在政府完成调查前应对被告保密，非经法院命令，不得送达被告。第三，政府有权调查和介入。诉讼提起及相关书面资料送答后，诉讼资料将处于保密状态至少60天，在此期间政府将对告发人提出的控诉进行调查，以决定是否介入。政府可以以正当理由向法院申请延长。完成调查后，司法部可以选择介入诉讼、申请撤诉或在正式调查进行前试行和解。联邦民事欺诈索赔法案所规范的不法行为极其广泛，通常会涉及到刑事犯罪，如果司法部门决定进行刑事调查，则民事诉讼将在刑事调查终结后再继续进行。如果政府决定介入告发人的诉讼，则由司法部负主

15、要的诉讼责任，告发人仍然有权以当事人的地位继续参与诉讼。政府决定介入与否之后，诉状才可送达被告，告发人的身份此时才向被告公开。然后，诉讼依据联邦民事诉讼程序规则进行。如果政府拒绝介入，则告发人可以单独进行诉讼，但政府仍然可以在诉讼进行过程中重新考虑介入。第四、诉讼终结的方式。除了法院做出终审判决以外，联邦民事欺诈索赔法案还赋予政府终结公益代位诉讼的权力。政府经法院许可，可以不顾告发人的反对，和解或者撤销公益代位诉讼。诉讼的撤销需要法院与检察总长书面表示同意，并附带理由。如果政府在已经决定诉讼之后提出撤诉，必须先告诉告发人，法院应提供机会给告发人对政府的撤诉申请举行听证，这样政府才可以不顾告发人

16、，撤销诉讼。公益诉讼案件的和解有两种情况，即政府提议的和解与告发人提议的和解。在政府已经介入进行的诉讼中，如果政府想与被告进行和解，必须向法院申请并经听证，给告发人对政府所提议的诉讼和解条件提出反对意见的机会。如果经过法院认定政府所提议的和解条件公平、适当且合理，则不论告发人反对与否，政府都可以与被告迳行和解。本项听证，如果有正当理由，应以秘密方式进行。在告发人提议和解的情况下，如果行政机关没有介入，告发人寻求与被告达成和解时应预先告知行政机关，行政机关可以向法院请求介入或者对和解表示异议。 7、保护吹哨人条款为保护告发人，联邦民事欺诈索赔法案规定了防报复条款。任何受雇人如果因为提起或将提起公

17、益代位诉讼，包括为促进或协助案件调查、起诉及作证等，而遭解职、降职、停职、威胁、侵扰、或受到其雇主在雇佣条款与条件上任何的歧视，有权获得所有必要的救济，以补偿该受雇人所受损害。本条款的保护对象还包括告发人及其亲戚、朋友、同事及其他协助告发人或政府进行诉讼的人，比如证人及任何的潜在证人。所谓必要的救济包括恢复该受雇人如果没有受歧视待遇时应享有的同样的工龄地位、返还工资的两倍、返还工资的利息、以及因为受到歧视而蒙受的特别损失，包括诉讼费用与合理的律师费。受损害的受雇人可以直接在适当的美国联邦地方法院提起诉讼以寻求救济。另外，该条规定并不会先占、取代或损及其他任何根据法定或习惯法规定所能获得的救济，

18、并且，政府对人民依该条所获得的任何损害赔偿，不得主张其权利。（二）政府责任项目组织为了保障吹哨人的利益，美国在吹哨法律制度之外，还建立独立的保障机构。政府责任项目（Government Accountability Project，简称GAP）是美国著名的非赢利性吹哨机构，成立于一九七七年，其经费来自于一些独立的基金会。该组织重点关注政府和法人的责任问题，致力于保护公民的知情权，促进政府承担自身责任，其研究领域包括武器监督、环境保护、食品安全和国家安全等。近年来，GAP主要从事以下三方面事务：第一，为那些因揭露政府强力部门以及大公司内部的阴暗面而受到不公正待遇的雇员们提供免费的法律帮助，帮助他

19、们打赢“蚂蚁撼大象”的官司；第二，通过传媒将搜集到的关于腐败的资讯向全国公众传播，让腐败分子无处藏身；第三，向国会提出议案，促进法律法规的修改完善。虽然GAP只是一个小小的民间机构，但触动的却是高官显贵们的切身利益，因此他们也被称为“吹哨人”。四、“吹哨者”法案对我国的启示中国作为一个新兴经济大国，市场经济蓬勃发展。但是，在发展的过程中，许多企业组织为了攫取更高的利润，不择手段，生产了大量危害人身安全的食品，同时也给国家带来了巨大的损失。如前文所述，我国现有的法律并没有一套完备的制度来对这些现象加以规范。因此，本文尝试从宏观的角度浅谈在我国构建“吹哨者”制度的可行性及其具体措施，借此寻找一种新

20、的方法，来推进我国食品安全监管法律制度的进一步完善。（一）建立“吹哨者”制度的可行性分析在现代社会中，新事物的产生层出不穷。由于政府的精力有限，其不可能对各个领域发生的行为监管到位。人民作为社会的存在个体，他们凝聚的力量是无穷大的，如果能建立一种新的法律制度，发动人民参与到食品行业的监管中去，那么，如今食品安全监管的混乱状态将会得到根本改善。任何一种良好的法律制度都有其特殊的生存土壤。但是，任何一种法律制度也不是一成不变的。从法律移植的角度看，可以通过创新的形式使一国的法律制度在在另一个国家生存、发展。就美国的“吹哨者”制度而言，通过上文描述，我们知道，告发人诉讼是代位政府进行的公益诉讼，该诉

21、讼程序是一种类似于民事诉讼程序的新的程序。公益诉讼作为一种诉讼模式，它并不是三权分立国家的特有产物，在我国现有政治、法律制度下，只要对法律稍加改动同样可以适用。食品生产者作为法律主体，在生产经营过程中可能会承担三种法律责任，即民事责任、刑事责任、行政责任。我们设想，需要承担民事责任的，个人或社会团体以自己的名义，按照民事诉讼程序，以违法者为被告向人民法院提起民事公益诉讼；对于需要承担刑事责任的，个人或社会团体可以向媒体披露、向有关机关举报，由检察机关提起刑事诉讼；对于违反行政法律法规的，由行政机关给予违法组织罚款、停业整顿等处罚。这种方法在我国现有诉讼体系下完全具有可操作性。（二）中国式告发人

22、诉讼的构建笔者认为，要想在食品安全领域建立类似于美国告发人诉讼制度的公益诉讼制度，首先应修改民事诉讼法中的起诉条件，赋予吹哨人原告资格；其次，应建立一部新的食品安全法律法规，规定调整的违法行为对象、赔偿数额的计算、吹哨人保护条款等等；再次，应以普通民事诉讼程序为基础，在新的食品安全法律法规中，再设置相应的特别诉讼程序以保障诉权的实现。为此，下面将做简要地分析。1、赋予原告资格广义上讲，公益诉讼是一切组织和个人代表国家以自己的名义或以国家的名义为追究被告违法行为的民事、经济、刑事责任，向法院提起的诉讼。从目前的法律规定来看，我国的民事诉讼制度、行政诉讼制度均规定提起诉讼的当事人应与损害有直接利害

23、关系、有具体损害结果等要件，无相关利害关系的人不可以提起诉讼。而在英美法系和大陆法系国家，一方面检察机关通过提起或直接参与民事诉讼或行政诉讼以维护国家或社会利益的公益诉讼制度都普遍地得到成文法和司法实践的承认。另一方面无直接利害关系的个人或团体的起诉权也得到很多国家司法的承认。如德国的宪法诉讼，英国法院有关公民诉讼的判例等等。而从我国目前的司法实践来看，由于没有明确的法律依据，有关的公益诉讼还处于探索阶段。政府行政监督的人力和资源毕竟有限，本着维护全社会利益的原则，允许非直接利害关系人站在社会的立场上，对食品生产交易中的不法行为通过法律诉讼的手段进行社会监督，对完善我国食品安全监管制度乃至推动

24、法治建设都将有重要意义。因此，应当对民事诉讼法的原告资格加以修改，赋予揭发本企业违法行为的内部员工原告资格，将公益诉讼纳入到我国的民事诉讼制度调整范围，以推动建立我国食品安全领域的公益诉讼制度。2、明确规范的行为对象从法理上讲，法律规范的对象是行为。因此，相关法律法规应规定哪些行为属于违法行为受法律的调整。只有明确了违法行为的范围，吹哨人才会尽可能的避免诉讼错误的现象。同时，也会指引食品生产、经营企业实施合法行为。3、赔偿数额的计算及分配在美国的告发人诉讼中，赔偿数额是以政府实际受损的大小为基础确定的。一般情况下，这种损失的大小清楚，受害人单一，因而比较容易计算。而对于食品安全领域的公益诉讼，受害人众多，所受损失难以确定。笔者认为，应当以食品企业因违法行为所获得的利益为基础来计算损害赔偿数额。为了抑制更多的违法行为的发生，可以建立类似于美国的惩罚性赔偿制度，比如赔偿额应定为获益额的两倍或三倍。建立合理的赔偿金分配制度可以增加吹哨人的积极性，鼓励民众对违法行为进行监督。如同美国的告发人诉讼制度，可以从巨额的民事赔偿中提取一定的比例给予吹哨人。剩余的赔偿金可以上交给专门的基金会或者国库。赔偿制度的建立可以极大的激发人们提起公益诉讼的积极性，符合建立该制度的初衷。4、律师费与诉讼费用的负担对于律师费用，可以参照美国的做法，实行风险报