对正当防卫与防卫过当研究解析

1、对正当防卫与防卫过当研究摘要：正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武 器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的 合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预 防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。而现 实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防 卫过当进行比较准确的界定就成了当务之急。 关键词：正当防卫；防卫过当；合法权益Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate right

2、s and interests to make struggles legal in strument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizens one important right and the method, its goa l is the safeguard public interest and citizens legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack whic h carries on, the

3、correct utilization, may effective and pro mpt stopping with the prevention of crime. If exercises impr oper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime. But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been arguments focal

4、point, how and has defended to the just ifiable defense, when carried on the quite accurate limits t o become the urgent matter.key word: Justifiable defense; Defends has worked as; Legitim ate rights and interests 正当防卫的成立条件 :1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫；2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能 实施正当防

5、卫；3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行；4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害 的防卫意图；5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。 防卫过当的本质是较轻的社会危害性。防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，具有如下 特征：1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常 为生命权和健康权；2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害；3、防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民；4、防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过

6、于自信的 态度。关键词：正当防卫防卫过当 界限正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予 公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正 在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是， 法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危 害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。 因此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这 就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题，而现实中，对正当防卫与防卫过当 的界定一直是争论的焦点，笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。一

7、、正当防卫与防卫过当的定义 所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度 的损害行为。刑法第 20条第 1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不 负刑事责任。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超 过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。 刑法第 20条第 2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当 负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”二、正当防卫的成立条件 正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过 一定的

8、界限，构成正当防卫必须符合以下条件：1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何 谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的 认识，笔者认为，应包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实 行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性 侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一 般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任 何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性 的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫 的或

9、正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往 往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一 般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法 来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方 法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会 的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵 害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。2、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正 当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害

10、，而不法侵害的行为来自 侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能 有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权 益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成 侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得 已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处 理；如果是故意对第三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见 的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必要时，也可以通过损害不法侵害 人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。3、正当防卫成立的时间条件，必须是

11、对实际存在而又正在进行的不法侵害才 能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实 际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法 侵害行为并不存在的情况下，1 2 3 下一页凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害 的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害 责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按 过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责 任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行 的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，

12、但又尚未结束。对尚未开始或者 已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适 时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯 罪的，应依法追究刑事责任。4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵 害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正 当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只 有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的 危害性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于

13、正当防卫：（1）为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进 攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具 备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以 有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（ 2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵 害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无 权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍， 继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（ 3）、对于为了保护非法利 益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。 比如：盗窃人、赌

14、博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打 伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法 利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的 防卫行为才属于正当防卫。5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损 害。刑法第 20条第 2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某 种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当 负刑事责任。那么，如何确定正当防卫的必要限度呢？在我国的刑法理论和司 法实践中存在着不同的观点：第

15、一种是基本相适应说。认为正当防卫的必要限 度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来 看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。 如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损 害，就是明显超过了正当防卫的必要限度。第二种是必要说。此说认为，防卫 者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造 成了什么样的损害后果，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害， 造成不应有的危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。第三种是适当说。此 说是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说

16、 认为，防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应 有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防 卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被 保护的利益和性质与所损害的利益和性质，往往难以比较，“基本相适应”很 不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实 行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫 权。因此，笔者赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵 害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法 侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。此

17、外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点： 1、以有利于鼓励和支持 公民同不法侵害行为作斗争为出发点。 2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有 紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防 卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不 能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了 保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手 段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。 3、要根据不法侵害发生的时间、地点、 环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分 析。三、防卫过当及其刑事责任（

18、一）、防卫过当的本质 防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必 要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其 定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫 既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上 存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质 特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了 保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只 是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过 当，因此，防卫过当的防卫目的也具有正当性，这也是防卫过当成