第三分编——代理他人所为的法律行为

1、第三分编读书报告代理他人所为的法律行为036945 彭 莉（一）对 法定代理 的理解法定代理， 顾名思义即代理权因法律规定当然发生的代理。 这是一般学者对法定代理所 下的定义，但是拉伦茨以及台湾的一些学者在论述这一部分的时候，却有不同的见解。梁慧星先生在民法总论中指出法定代理指的是：代理权因法律规定发生的代理。至于法定代理在我国现行法上有哪几种具体的表现形式则没有提及。 王泽鉴先生在 民法总则 （增订版）中则指出台湾民法上设有三种形式的法定代理：父母的法定代理权、监护人的 法定代理权以及夫妻日常家务之代理权。 这三种法定代理的形式属于相对狭义的归纳， 它们 当然属于法定代理是没有争议的， 关键

2、是法定代理究竟在几种意义上使用， 学者们似乎有一 些不同的观点。 史尚宽先生认为法定代理指的是， 代理人直接依法律之规定或第三人之行为， 在于一定之地位当然取得代理权。 直接依法律规定而取得的代理权显然是与王、 梁两位先生 相一致的， 其中有因对于本人之自然地位当然为代理人者， 例如未成年人之父母， 配偶一方 为他方之监护人。 但是史尚宽先生在解释代理权何以依第三人的行为而发生时， 在法律概念 的规类上却明显有异于前述两位学者的观点：史尚宽先生谓：“, 有由本人之父母制定或由尊亲属会议或法院选定者，例如指定监护人、选定监护人、选任失踪人之财产管理人。 ” 由此可见， 史尚宽先生将一般我们所理解

3、的指定代理也归入法定代理的范畴。这样， 法定代理就有了一定的拓展，成为了广义上的法定代理。 另外， 拉伦茨在涉及到法定代理时， 除了 肯定法定代理的一般意义上的使用， 即父母之于未成年人、 监护人之于被监护人、 配偶之于 另一方之间的法定代理权之外， 尚提出了一点争议： 即由官署指定或通过遗嘱任命的他人财 产的管理人，如破产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人是否也应被认为是法定代理人。 依照 拉伦茨的观点， 这几种人也应被认为是法定代理人。 通过这几层的扩展， 法定代理已经不再 是在原来的意义上使用了，它具体包括：法定代理 基于法律规定（狭义）基于指定父母的法定代理 监护人的法定代理 配偶双方对对

4、方的法定代理 指定 / 选定监护人财产管理人 失踪人财产管理人遗产管理人破产管理人遗嘱执行人，所以法定代理这一概念正因为法定代理作了如上的扩展（如果承认上述分类和扩展） 的意义也必然随之有所变动， 否则法定代理不能将所有的类型都囊括其中。 这就不免要从于 之相对应的概念入手，也就是“意定代理”或称“委托代理” 。意定代理是指代理权限乃由 被代理人本人或者在他的名义下由他的代理人通过法律行为所授予的代理， 由此可见唯一能 将这些已经过扩展的法定代理类型包括其中的就是“非意定” ，然而“非意定”这一概念却 又逻辑上不周延的缺点， 而且非确定性太强， 如果将这种法律概念纳入法典， 将不利于法律 的稳

5、定和法律概念体系的完整， 所以我认为这种将法定代理界定得过于宽泛的做法实际上并 不可取。我仍然赞同将代理分为法定代理、指定代理以及意定代理这种分类法。（二）自我交易 问题的整理自我交易， 按拉伦茨的表述可以分为自我缔约和多方代理， 自我缔约也就是代理人同时 充当代理人和交易的对方当事人的双重角色， 而多方代理则是指代理人同时是交易之主的代 理人和交易对方当事人的代理人， 是两方代理人身份的重合。 德国民法典 第 181 条规定： 以无其他规定许可代理人实施此种行为为限， 代理人不得以被代理人名义与自己以自己的名 义或作为第三人的代理人实施法律行为。对于这一条规定怎么理解以及在实践中如何使用，

6、这一部分表述比较复杂，所涉及的情形也比较多，因此我在这里主要作的是整理工作。1、自我交易的例外情形德国民法典 第 181 条但书规定： 法律行为只为履行债务的，不在此限。 这是第一种 例外。第二种例外情形是特别授权以及章程的规定。 安拉伦茨的观点， 这种特别附加授权实际 上是委托代理权限的扩大，因此只要符合委托授权的规定，这种约定就是有效的。2、目的性限缩解释拉伦茨在论述此问题时指出： 禁止自我交易是一种形式上的制度规定， 在这种情形， 由 代理人所代理的多数被代理人之间的利益抵触尽管是立法者的理由所在， 但是就是是构成来 说它既不是必要的也不是充分的。而这意味着它并不取决于在具体案件中是否有

7、利益抵触， 因此只要交易类型和内容决定了这种交易只会给被代理人带来法律上的好处， 就应认为不存 在这种利益上的冲突，从而应认为这时的自我代理是有效的。3、类推适用的问题对第 181 条的是否能类推适用有几种情况：（1）甲以自己所有的不动产抵押给乙，甲为抵押人、乙为抵押权人，同时甲是乙的代 理人， 当甲以乙的名义（被代理人） 向自己作出有利于自己作为所有权人的意思表示时，应 该适用第 181 条之规定。这种情况应成立自我交易。（2）第二种情况，拉伦茨的表述是：抵押权人的代理人向土地登记局作出有利于作为 该房地产所有权人的本人的意思表示。 拉伦茨认为在这种情况下， 应类推适用第 181 条之规 定

8、。但是对这一种情况，我还有一些疑问：即抵押人、抵押权人、房地产所有人、代理人、 被代理人这几方当事人之间究竟是怎样的关系？（3）甲是乙的代理人，甲为乙指定丙作为代理人，并与丙缔结了合同。或者甲为自己 指定了一个复代理人丙， 并由丙与乙缔结了合同。 在这两种情况下， 拉伦茨认为都是规避法 律的行为，并指出应类推适用 181 条。（三）关于 共同代理 的一个小问题 拉伦茨在论述这一部分问题时指出：父母对子女的法定代理也是共同代理。 德国民法 典第 1629 条规定父母双方代表子女。因此这种法定代理可以被认为是一种共同代理，但 是这种代理应该与典型的共同代理相区别， 因为共同代理要求多个共同代理人所

9、进行的积极 代理原则上只有以他们所有的人如果没有必要同时的话向交易对方作出一致的意 思表示的方式作出。 当然拉伦茨也认为在实践中常常只是共同代理人中的一人出面与交易对 方交涉， 但也强调这一出面的代理人， 必须以其他的共同代理人所给的内部同意为根据。 然 而父母对子女的代理， 在我看来并没有这么严格的限制。 因为在实践中， 当父母之任意一方 代理未成年之子女为意思表示时，交易对方不可能会（因为根本没有必要）询问他/她是否已经得到共同代理人之另一方的同意， 因为不论是父抑或母， 在交易中， 已经被认为是当然 的代表了未成年人的利益， 而共同代理中的 “同意” 在交易习惯上也已经当然的赋予了父母

10、之一方。 如果父母作为子女共同代理人， 在代理子女为意思表示时， 尚需证明自己具有这种 “同意”，那么正常的交易秩序就会浪费在不必要的程序上，而这也不是保护未成年人所必 需的，因为父母任何一方都会对子女负责，这是在交易之前就已经预设好了的。（四）对有效代理的要件中 个人要件 的理解对于这一要件， 多从代理人的能力上进行考察， 学者们正一也比较大。 拉伦茨在代理人 个人要件这部分的一开始就提出代理人最低应具有限制行为能力， 德国民法典上对此作 了规定的是第 165 条：由代理人或向代理人作出的意思表示的有效性， 不因代理人在行为能 力上受限制而受侵害。也就是说，代理人行为能力上的欠缺， 在其为限

11、制行为能力人时，不 影响其所为的法律行为的有效性。 这里所说的显只行为能力， 并没有考虑限制行为能力人为 与自己的年龄不相符合的法律行为的情况， 而是对限制行为能力人， 不加区分的均认为有充 当代理人的资格， 因此可以说， 限制行为能力人可以为任何法律行为的代理人。 对于代理人 的行为能力的问题， 史尚宽先生也认为因代理人不受其代理行为之效力， 其代理行为是否有 利，对于代理人毫无关系，故代理人不须有行为能力。但是他强调，代理人虽不必有行为能 力，但必须有意思能力。 在此意思能力的确定是以限之行为能力的标准确定的， 那么也实际 上否认了无行为能力人为代理行为的可能性。 王泽鉴先生亦持此种观点。

12、 至于权利能力的问 题，学者们通说认为代理人不必有之，只需本人具有即可。（五）无权代理德国民法典 第 179 条第一款规定： 作为代理人订立合同的人， 以起不证明其代理权 为限，在被代理人拒绝承认合同时，依另一方的选择对另一方负有履行或损害赔偿的义务。 对于这里所说的 “履行义务” 究竟是一种法律责任还是一种法律关系上的义务， 在课堂上也 有过一次讨论， 在看完了拉伦茨关于无权代理的论述后， 我仍然坚持自己的观点， 那就是无 权代理人所负的履行义务是基于代理人与第三人之间的法律关系而言的。在无权代理人以被代理人的名义所为的法律行为不被被代理人追认时， 对方当事人有权 选择无权代理人承担损害赔偿

13、的义务， 或者履行合同。 据此有同学认为不论对方当事人选择 的是那种方式， 都是无权代理人所应该承担的法律责任。 因此， 无权代理人根据对方当事人 的选择而负的履行义务实际上更应该称作一种责任，因为它体现的是一种法律上的强制力。1、法律关系究竟发生了怎样的变动 首先不论这时无权代理人所负的履行义务究竟是什么性质， 必须清楚的是当无权代理人 所为的行为不被追认时， 法律关系究竟发生了什么样的变化。 在对此问题进行讨论时， 我们 至少是达成了一个共识的， 即当被代理人不对无权代理人的行为进行追认时， 法律关系就从 被代理人和交易对方当事人之间转移到了无权代理人和交易对方之间。 既然承认了无权代理

14、人和交易对方之间存在由法律关系， 那么关键问题就在于无权代理人和对方当事人之间的法 律关系究竟是什么性质。 德国法上对这时的法律关系的性质没有做出明确的规定， 只是规定 交易对方当事人享有选择权： 选择无权代理人损害赔偿或者履行合同。 那么该选择权由是什 么性质呢？对此我认为拉伦茨的观点是很有道理的， 他认为此时交易对方当事人所享有的选 择权，可以适用选择之债的规定（得出这一结论的并不占少数） 。这种选择权通过向代理人 作出意思表示而实施，且选择权一旦作出便对选择权人，也即交易对方当事人具有约束力。 由此可见， 拉伦茨在这个问题上是将这种选择权看成是当事人自己意思的表现， 当事人对自 己与代理

15、人之间的法律关系的形式是有选择权的。这个问题如果仅仅考虑选择权的性质尚不明确， 那么拉伦茨在书中所述的一段话应该是 有明显的态度倾向的： 如果交易对方当事人选择了合同履行这条道路， 那么这就需要代理人 承该合同。尽管法律对此没有规定，在这种情况下代理人应该取得作为合同当事人的地位。 结合前面提到的问题， 应该说， 无权代理人以被代理人的名义所为的法律行为，在被代理人予以追认时， 合同关系存在于第三任何被代理人之间， 但是若被代理人不进行追认， 而第三 人（也就是交易对方当事人） 选择了由无权代理人履行合同的情况下， 那么合同关系就转移 到了第三人与无权代理人之间。 正因为如此， 拉伦茨进一步指

16、出， 代理人可以要求合同所规 定的对方当事人向他所做出的给付， 并且要求合同中所规定的他所享有的权利， 甚至还享有 不履行抗辩权。 这些只有将代理人与交易对方之间的法律关系理解为一种转移了的合同关系 才能得到合理的解释， 如果把这种关系看作是强制性的法律责任， 那么就不能解释为什么无 权代理人可以享有合同当事人才享有的权利义务。2、这种立法选择的理由 这一部分是我自己的理解， 不是很成熟。 在我看来立法者之所以规定在无权代理人的行 为不能得到被代理人追认时由对方当事人选择代理人赔偿损害或者履行合同， 是因为合同的 缔结是一个过程， 并不是一蹴而就的， 在这个过程中交易对方当事人可能为了缔结该合同而 做出了充分的准备、 付出了高昂的成本。 因此如果法律不赋予当事人这种选择权， 就很可能 是的当事人作出的准备付诸东流。 而另一方面， 由于代理人并没有代理