法律法学专业论雇佣关系下雇主责任

1、目 录摘 要IAbstractII引 言11 雇主责任概述31.1 雇主责任的概念31.2 雇主责任的特征42 案例引入与分析82.1 案件一和记混凝土与原告赵荣国工地受伤一案82.2 案件二天宇公司施工中殴打原告周卫强一案93 国外雇佣关系下雇主责任的立法比较113.1 公平责任原则113.2 过错推定责任原则113.3 无过错责任原则134 我国雇佣关系下雇主责任的现状144.1 无过错责任原则144.2 过错责任原则145 雇佣关系下雇主责任的立法完善165.1 扩大侵权责任法中雇主责任的适用范畴165.2 增加受害方求偿的可选择性165.3 合理规定追偿权的使用范围17结 论18参考文

2、献19致 谢20摘 要本篇论文当中有关雇主责任所做出的认定标准是当雇员（劳动者）在劳动时自身所受到的伤害或者劳动时雇员对第三人造成伤害的情形时，雇主应当承担的责任。“用人者责任”、“使用人责任”这些都是一些国家对“雇主责任”另外的称谓，但是追其根本并没有本质的差别。2010年侵权法颁布之后，我国一些理论性的专家学者认为，“雇主责任”的称谓应当改成“使用人责任”，但是笔者通过查阅大量资料以及案例上来看，大多数资料以及相关案例使用的还是“雇拥关系、雇主与雇员”的称呼。通过查阅大陆法系以及英美法系来看，二者将“雇主责任”分为了广义和狭义两个方面，本文主要讨论的是狭义的雇主责任，即雇员在工作之中造成第

3、三人的伤害的情形下，由雇主承担赔偿责任。雇主责任方面各国的立法也不尽相同。古往今来，关于雇主的侵权责任就有特殊的强调，就其基本规范而言，可以分为无过错责任和推定过错责任两大类。其中，法国民法第1384条第（5）款规定，“负责人应对其在办公室的受雇人和受雇人造成的损害负责”。通过查阅相关资料，发现国外国家将三大立法原则作为参考，特别是日本、德国、法国可以作为三大立法原则的标志性国家，其中三大立法原则分别是“公平原则、过错推定责任原则、无过错责任原则”。关键词：雇主； 雇员； 第三者； 雇主责任 AbstractThe criteria for determining the employers

4、liability in this paper is the employers liability when the employee (worker) is injured while working or when the employee causes harm to a third person. Employers liability and users liability are some other names for employers liability in some countries, but there is no essential difference. Aft

5、er the promulgation of the Tort Law in 2010, some theoretical experts and scholars in our country believe that the term employer liability should be changed to user liability. However, the author consults a large number of documents and cases, and most of the documents and related cases use the term

6、 employment relationship, employer and employee. By consulting The Continental Law System and The Anglo-American Law System, they divide employers liability into broad and narrow aspects, this paper mainly discusses the narrow sense of employers liability, that is, in the case of an employee who cau

7、ses injury to a third person at work, the employer is responsible for compensation.Employers liabilities vary from country to country. From ancient to modern times, there has been a special emphasis on employers tort liability. As far as their basic norms are concerned, they can be divided into two

8、categories: no-fault liability and presumed-default liability. Among them, Article 1384 (5) of the French Civil Code stipulates that “the person in charge shall be responsible for the damage caused by his employees and employees in the office”. By consulting relevant documents, it is found that fore

9、ign countries use the three major legislative principles as reference, especially Japan, Germany, and France can be regarded as the iconic countries of the three legislative principles. The three major legislative principles are fairness principle, fault presumption liability principle, and no fault

10、 liability principle.Keywords: power system; voltage; stability; load; random perturbation引 言“雇员”和“雇主”两个词汇单从字面含义去解释，任何人都能说出大致含义，但是从深层次去解释雇主所需要承担的责任都有什么，那就是一个深奥的问题了。雇主责任最早提出的是罗马时期的古罗马法，古罗马法是迄今为止最早提出关于雇主责任的法律体系，其中古罗马法明确规定了“雇主、雇员、第三人”的责任承担规范，其中就特别规范了雇主的承担责任方式。现如今世界经济不断发展，经济体制所形成的“雇主、雇员、第三人”关系无处不在，“雇主、雇

11、员、第三人”成为了经济体重要的组成部分。为了平衡三者的关系，雇主责任由此而生，成为了现如今民法体系中的重要支柱。当今世界在不断的进步，一些先进的经济发达国家对于自身有关雇主责任的法律体系已经在不断的完善当中，并且当今的雇佣关系已经是最为广泛应用的经济关系之一，特别是英美法系和大陆法系中对雇主责任有着明确的规章制度。对于我国来说，关于雇主责任发展的时间还是比较短暂，最早我国出现相关概念还是改革开放时期，随着我国的市场经济逐步形成和发展，我国对于雇主责任才有了初步的重视。在我国的法律体系当中侵权责任法、人身损害赔偿都有关于雇主责任的规定，但并没有得到规范。2010年时侵权责任法的实施，我国立法才初

12、步的对雇主责任有了相关解释和规范。但是其中对于法律主体的相关性和成立要件等相关细则并未得到完善。近些年来我国针对雇主责任的责任认定重视起来，但是有关雇主责任的责任划分也众说纷纭，而且专家所研究的论点主要集中于“雇员受到伤害”雇主所需承担的责任，而并没有深入讨论“雇员对第三人”或者“第三人对雇员”所造成伤害承担责任的划分准则。从2010年出台的侵权法中也可以看出，其规范的范围仅仅是针对了关于雇主所需要承担的责任，而并没有提到雇主所承担的责任当中是否具有对其他主体追偿的权利。因此本文从雇主责任为主体，参照国内外有关雇主责任的相关法律法规、文献进行分析，结合相关案例分析出我国相关立法的缺陷，并提出有

13、关雇主责任今后立法的一些建议。1 雇主责任概述本篇论文当中有关雇主责任所做出的认定标准是当雇员（劳动者）在劳动时自身所受到的伤害或者劳动时雇员对第三人造成伤害的情形时，雇主应当承担的责任。“用人者责任”、“使用人责任”1 胡安潮. 关于责任主体的特殊规定例解与法律适用M. 人民出版社, 2017年版: 11 这些都是一些国家对“雇主责任”另外的称谓，但是追其根本这些称谓并没有本质的差别。2010年侵权法颁布之后，我国一些理论性的专家学者认为，“雇主责任”的称谓应当改成“使用人责任”，但是笔者通过查阅大量资料以及相关案例上来看，大多数资料以及案例使用的还是“雇拥关系、雇主与雇员”的称呼。通过查阅

14、大陆法系以及英美法系来看，二者将“雇主责任”分为了广义和狭义两个方面，本文主要讨论的是狭义的雇主责任，即雇员在工作之中造成第三人的伤害的情形下，由雇主承担赔偿责任。学者杨妍2 林玲. 论雇主替代责任制度D. 苏州: 苏州大学, 2014: 22 将雇主责任分为两个层面，第一是雇员在工作过程当中，由于自身的疏忽造成自身受到伤害的情形，这是可以由雇主承担责任的。第二是雇员在工作过程中造成他人伤害的，这种则被认定雇主承担替代责任。3 杨妍. 用人单位侵权责任问题研究D. 郑州: 郑州大学, 2015: 7 因此杨妍认为雇主责任承担包括雇员自身伤害和雇员造成他人伤害两种情形。这种观点符合司法实践中的规

15、定。因此，在本篇论文所探讨的雇主责任是在劳动过程中雇员自身受到伤害和雇员致使第三人（他人）受到伤害时，雇主需要承担的情形。1.1 雇主责任的概念雇主在我们日常生活中也称做雇佣者，雇佣者可以理解为依照合同为依据，雇佣他人为自己工作的人，并且雇佣者掌握着整体方向，以达到最终目的，雇佣者需向被雇佣人提供约定的报酬。雇员在我们日常生活中也称为受雇者，其含义为根据事先双方签订的雇佣合同，雇员向雇主工作或以达到某种目的并获得工资或报酬的人。现如今我们将雇主大致的区分两种，即广义和狭义。第一，从广义方面分析，雇主应该是个人或单位，其本身应具有劳动关系或者能够接受劳务；第二，狭义方面来讲，指双方的劳务关系中承

16、担劳务的个人或者单位。在我国的立法中，不仅仅有“雇主、雇员”的称谓，还有“用人单位”和“劳动者”、“劳务关系”和“雇佣关系”的称谓4 孙校会. 我国雇佣责任制度研究D. 上海: 复旦大学, 2011: 41 ，但是只要看到这些称谓时，就可以判定劳务关系的成立，从而认定双方的劳务关系，而不是与之具有劳动关系而认定的工作人员。本篇论文所研究的“雇主责任”中的“雇主”是以上所提及狭义的雇主，即指双方的劳务关系中承担劳务的个人或者单位，具有劳动关系而认定的工作人员不包括其中，主要理由有三个方面: 第一是法律条文中明确规定，雇员（劳动者）在工作过程中自身如果受到伤害的，则可以视为工伤，另外如果雇员（劳动

17、者）在工作过程中对第三人造成伤害的，如不能确定责任的，则以劳动法为判定标准；第二，根据法律规定能够确定雇佣作为双方劳务关系的，则为雇主责任，其中双方认定可以是“雇主和雇员”或者“提供劳务者和承担劳务者”；第三，根据查阅相关的案例中分析得知：一种是“用人単位”与“劳务分派工作人员”侵权责任纠纷，另一种是双方具有劳务关系的“致害责任纠纷”和“受害责任纠纷”，其责任纠纷方式不同。1.2 雇主责任的特征在侵权责任法中，“雇主和雇员”的划分应当属于民法范畴之中，因此其概念也有较为广泛的界定。在雇员和雇主双方之间的雇佣关系下，对二者的使用概念并没有明确的规定，因此对于雇主和雇员的认定较为广泛，因此雇主也就

18、是通过支付劳动报酬使他人为其工作并且一切雇佣关系下执行事务的主体，雇员则是雇佣关系下获得报酬，为其提供劳动服务的人。在英美5 美丹彼尔多布斯著. 侵权法. 马静, 李昊, 刘成杰. 译. M. 中国政法大学出版社, 2015: 101法系中，在不同时期对“雇主和雇员”有着不同的称谓，普通法中前一阶段雇主和雇员分别被称做为“被代理人”和“代理人”，后一时期二者则被称为“雇主和雇员”。在布莱克法律词典中将“雇主”的解释是:在合同下，一人指令另一个人为其工作，并且向这个人提供报酬。在此基础上，雇主也被分成三类：一般雇主、特别雇主、法定雇主。“雇员”的定义为：在合同之下，一人为另一人（雇主）提供服务或

19、者工作，且另一人（雇主）拥有能够掌控方向的权利。英美法词典中描述“雇主”的含义是:雇主根据事先订立合同并雇佣其他人为自己工作，并控制整个过程和方向，掌控着结果，并支付一定的报酬。“雇员”的解释是:根据雇主所出示的合同，并根据雇主的要求进行工作，从而得到相应的报酬。只要双方都认同，则合同可以是多种多样的。6 汪华亮. 基于合同关系的替代责任一个法律经济学视角J. 法商研究，2015（20）: 62布莱克法律词典和英美法词典都解释了雇主和雇员的性质，只要双方根据合同，即可定义为雇主和雇员的关系，雇主掌握主体方向，雇员负责遵从雇主的指令工作并且获得应得的报酬。但在事实认定中，雇主和雇员二者关系的界定

20、也不是根据是否雇主向雇员支付报酬为基准的。因此，布莱克法律词典和英美法词典二者关于雇主和雇员所认定的含义是狭义的，因为对于二者的根本含义未规定出主体的范围，这在事实认定上是存在缺陷的。关于雇主和雇员的定义上，劳动法和侵权法相比有一定的差别，劳动法中关于雇主的定义非常广泛，雇主可以是操控劳动者发挥自身劳动力的自然人，也可以是法人，也可以是资本家、用人单位等。雇员的身份可以是工人、职员或者劳动者等，没有特定的范围。加拿大的劳动法定义“雇主”为聘用一个或多个员工的人。“雇员”定义为被雇主聘用从而从事任何工作性质的人7 高雅楠. 劳务派遣中的雇主责任研究D. 保定: 河北大学, 2014: 14。“然

21、而日本的劳动基准法对雇主的定义是：企业负责人或者所有者能够决定公司相关事务的人。在劳动组合法定义雇员：依靠所赚工资为其生活提供保障的人。因此经过比较在劳动中雇主是管理、处理劳动事务的法人或者自然人；雇员是付出劳动且听从安排指令获得报酬的自然人。从中可见侵权责任法关于对雇主和雇员的定义概念远远宽泛于劳动法。在我国长久以来关于“雇员和雇主”的都没有明确的概念认定，这与两大法系有着一定的差别，直至到了1978年，我国改革开放拉开了大幕，随着社会主义市场经济体制的建立，我国有关“雇主责任”的思想才逐渐涌现并逐步发展。由于我国各时期的政策有着差别，因此我国的雇佣关系也有着不同的类别，其中就体现在各时期的

22、立法之中，对于雇主和雇员的认定也有着不同的概念和拓展。其中立法即是我国的基本法律，同样也包含司法解释。1986年在民法通则8 梁慧星. 民法总则重要条文的理解与适用J. 四川大学学报(哲学社会科学版), 2017: 3中确定了个体经营经营者、企业、机关的法律范围，以及规范了事业单位和社会组织法人，自然人与法人的分离，这一系列举措对我国后来对雇主与雇员的定义产生了决定性影响。直至1992年，在民诉中出现了相关规定，并且在第45条中特定了当事人的主体范围。2003年的人身损害赔偿司法解释规定中，即使出现了“雇员和雇主”的名词，但依旧将组织和个人的雇佣关系二者区分开。2007年劳动合同法规定，劳动合

23、同法可以应用任何类型在中国境内的用人单位组织与劳动者一同签订的劳动合同。2007年劳动合同法中虽然提出了用人单位和劳动者的概念，但是其对二者的概念没有绝对性的明确性。2010年颁布的侵权责任法9 张新宝. 侵权责任法M. 北京: 中国人民大学出版社, 2016年版: 7 中依旧使用了“用人单位”和“劳务派遣关系”的称呼，其中第三十五条规定：“个人劳动关系”尚未形成完整的名称体系和我国就业责任制度的概念。可见，我国用人单位和职工的观念还没有被普遍接受，观念仍在发生变化。但近阶段，在我国有关劳动关系和劳动法的相关资料中，使用“用人单位”和“雇员”的现象越来越普遍10 信春鹰. 全国人民代表大会常务

24、委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告J. 全国人民代表大会常务委员会公报. 2013(3): 5 ，其他国家利用“用人单位”和“雇员”的称谓的也越来越普遍。部分国家还将雇主和雇员的这种关系包括国家和国家公务员双方的关系，我国立法中能够接受他人服务的用人单位不仅仅局限于只是自然人，还可以包括法人以及非法人组织。其中用人单位还可以延伸为组织或自然人、企业法人或机关法人、国有企业或私人企业等等，同时归类认定提供劳动或者服务的为职工。2 案例引入与分析2.1 案件一和记混凝土与原告赵荣国工地受伤一案张家港市和记混凝土有限公司（下称为和记混凝土）与原告赵荣国工地受伤一案在江苏省张家港市

25、人民法院审判。案件过程：2018年7月12日上午10时许，和记混凝土在云盘小学地下垫层停车场项目工地上干泥工活时，因泵车工未对泵车支脚的土质进行考察的情况下，支起泵车，因土质松软致使泵车支脚发生侧翻，将在一旁工作的原告赵荣国砸伤，事后原告赵荣国第一时间被送往就近医院进行治疗，并于同日在当地人民医院住院。事后，由张家港市建筑安全监督站出具建设工程生产安全事故报告单，认定事故初步原因是混凝土公司磅车工支磅车未察看土质，导致泵车脚塌方。案件中共出现三方关系，被告和记混凝土有限公司（雇主）、原告赵荣国（雇员）以及第三人泵车工作人员（雇员），如按照责任认定利害关系，撇清雇佣关系的情况下，则为第三人与赵荣

26、国的之间关系。另层含义就是因泵车工的疏忽直接造成原告赵荣国的损伤，其过程中及责任均与被告和记混凝土有限公司无关。但是根据法院审判中表示，公民的健康权受法律保护。雇主和雇员之间双方存在劳动关系的，在工作中过程中雇员如果对第三人造成侵害的，理应有雇主承担侵权责任。如雇员在工作过程中，受到伤害情形下，则可以按照自身的过错从而承担各自的责任。另外如果在工作过程中雇员遭受到外界伤害或者第三人对雇员造成伤害的情形下，则雇员可以向侵害他的第三人主张赔偿，也可以向确定劳动关系的雇主主张赔偿。被告张家港合济混凝土有限公司的职工在施工过程中伤害了原告，对赵荣国的损害负主要责任。张家港和记混凝土有限公司垫付的5万元

27、医疗费用，按照通常的法定程序，实际医疗费用由伤者或其家属自行解决，因此垫付费用从张家港和记混凝土有限公司应支付的赔偿金中扣除。根据中华人民共和国侵权行为法最高人民法院关于适用本法若干问题的解释的规定判决被告张家港合济混凝土有限公司赔偿原告赵荣国199579.81元。2.2 案件二天宇公司施工中殴打原告周卫强一案本案被告浙江天宇交通建设集团有限公司（以下简称天宇公司）的员工因在施工过程中殴打原告周卫强一案在浙江省杭州市余杭区人民法院进行审理。案件过程：2017年12月11日，原告周卫强驾驶大型挖机，在世纪大道星桥宏达水泥制品厂路段作业，与被告公司员工杨延威发生争执，在推搡的过程中原告被打伤，后向

28、公安机关报案，公安机关对此事对双方进行了询问，但未立案。原告周卫强在杭州市第一人民医院住院16天后，于2017年12月29日出院。本案涉及被告浙江天宇交通建设集团有限公司，原告周伟强，第三人杨艳伟。在整个案件中，天宇公司职工杨艳伟打伤了原告周伟强，调查天宇公司职工杨艳伟的目的在整个案件中没有陈述。随后，浙江省杭州市余杭区人民法院作出如下判决：侵害他人，造成人身伤害的，应当承担侵权责任。雇员在工作过程中自身受到侵害的，由雇主（用人单位）对其侵害承担赔偿责任。当事人有权对整件事实提供依据进行举证，前提情况下是能够提供有力的证据，如不能举证或者举证不够完善的用以证明认定事实的，则承担方为承担举证责任

29、方。案件中天宇公司表示公司员工杨延威在争执过程中也受到了伤，但并没有提交出相应的证据，因此需要承担举证责任。参照双方在法庭过程中所做出的讲述案件的经过，浙江省杭州市余杭区人民法院根据侵权责任法和人身损害赔偿解释为判断依据，并结合双方提供的证词，经过研究认为原告、被告二者均存在过错，因此双方都应承担相应的责任。最后法院判定原告和被告分别承担20%和80%的责任。3 国外雇佣关系下雇主责任的立法比较雇主责任方面各国的立法也不尽相同。古往今来，关于雇主的侵权责任就有特殊的强调11 刘悦. 雇主替代责任研究D. 重庆: 西南政法大学, 2016: 21 ，就其基本规范而言，可以分为无过错责任和推定过错

30、责任两大类。其中，法国民法第1384条第（5）款规定，“负责人应对其在办公室的受雇人和受雇人造成的损害负责”12 程啸. 侵权责任法M. 北京: 法律出版社, 2015年版: 17。通过查阅相关资料，发现国外国家将三大立法原则作为参考，特别是日本、德国、法国可以作为三大立法原则的标志性国家，其中三大立法原则分别是“公平原则、过错推定责任原则、无过错责任原则”。3.1 公平责任原则中国台湾采取过错推定原则与公平责任原则相结合的原则，可以称之为公平原则，即在过错推定的基础上，如果根据同一条第一款的规定，受害人仍不能获得损害赔偿，而雇主可以提供免责证明，法院可根据其申请，深层次的调查、考虑雇主以及受

31、害第三人的实际经济情况，从而判定雇主的赔偿标准，雇主所做出的赔偿根据法院的考虑可能是全部赔偿，也可能是部分赔偿。立法日是保护受害者的日子这就是王泽建教授所说的“雇主的公平责任”。本文认为，公平责任原则虽然能较好地维护社会公平，但根据用人一单位的实际情况分担损失，但这一原则赋予了裁判更大的自由裁量权。民法归责的缩影可以认定为过错推定原则与公平责任原则二者的共同体，这种情况也仅仅是为了社会发展而出现的，并不代表法律的一个层面。3.2 过错推定责任原则以往印象中，总是将过错推定原则归类于过错责任原则当中。过错责任原则就是自己为自身的行为而犯下的错误承担责任。而雇主责任使用过错责任原则，是自由主义繁荣

32、的产物，非常重视对个人行为自由的保护，如德国在制定民法典时正处于经济自由发展时期。然而，由于工业和经济的大规模发展，就业活动所造成的损害日益增大。在过错责任原则下，用人单位在选择和监督上证明自己没有过错，很容易被免除责任，这仍然不利于受害人损害的救济。所以雇主责任当中关于过错推定原则的使用更为常见。过错推定原则是责任转移的一种方式。也就是说，用人单位只有证明自己没有过错，才可以免除责任，否则应当对劳动者本人的伤害或者他人的损害承担责任。也就是说，推定用人单位对劳动者的选拔和监督有过错，用人单位应当证明其对选拔和监督给予了必要的注意，才可以免除责任”。德国13 德迪尔克罗谢尔德斯著. 德国债法总

33、论. 沈小军, 张金海, 译. 沈小军, 校. M. 北京: 中国人民大学出版社, 2015: 15 . 德国民法典第831条第1款规定：任何人雇佣他人完成工作的过程中造成第三方的损害，雇佣人应该承担责任。除了（1）雇佣人在选择雇员、指定工具和给予工作上的指示上已经履行的合理的义务；（2）即使雇佣人履行了合约的注意义务仍然无法避免此伤害的发生。根据此条款，雇主可以通过证明自己没有过程以及没有因果关系而免责。和日本两个国家对这一原则的应用最为常见。德国民法典第831条规定：在指定他人完成某项业务时，这个人在完成业务的过程中因违反相关法律或者因自身行为对他人造成伤害的，由雇主承担此项伤害的损害赔偿

34、责任。雇主在挑选受委任人时，或在购买设备、工具或设备时，或在监督事务的执行时，或在交易中行使必要的谨慎，或在行使该谨慎时，均无须承担赔偿责任。日本民法典中也强调了：为了达到某种目的而使用他人为自己劳动，在被使用人提供劳动过程时，对他人或者第三人造成伤害的情形下，由使用人承担责任。但是，如果用户对用户的选择和某个企业的实施监督给予了应有的重视，或者即使损害无法避免，则不适用这一限制。3.3 无过错责任原则无过错责任原则主要维护了受害人的权益，劳动者在劳动过程中只要具有侵害他人的认定事实的，用人单位就必须承担无过错责任。法国是无过错责任原则的代表国家，无过错责任对于雇主责任来说就目前来讲，并没有明

35、确规定，主要体现在法国民法典的1384条，其大致含义为：雇员只要在工作之中所受到的损害，应该由雇主承担责任，法国通说表示，这是一种具有担保为前提的无过错责任，雇主如能证明自身对其雇员的选择和监管做到有效的监管，则适用于无过错责任原则，如不能有效证明则需承担无过错责任原则。另外，英美法系国家表示此原则能够维护秩序，降低风险，雇主的选聘雇员时能够考虑完备且对雇员能够完全的管理。4 我国雇佣关系下雇主责任的现状4.1 无过错责任原则认同无过错原则的基本考虑是根据主体的经济实力和抗风险能力所认定的，而且学者认为雇员为弱势群体，且雇员的劳动行为是为雇主创造利益，理应受到保护。此原则的应用可以充分的对雇员

36、的合法权益得以保护。不认同无过错原则的学者认为，无过错责任原则不符合双方利益平等为基础，其归责责任应该以我国实际情况相符合，且参照其他国家法律为参照，将“过错推定原则和公平责任原则”相结合。主要原因如下：第一，雇主责任保险的投保，我国很少有雇主投保此类保险，但是强制的责任保险是和无过错责任为一个整体，因此我国不适用于无过错责任原则。第二，员工伤害案件中存在两种法律关系，一种是雇主对员工行为负责，另一种是员工侵害受害人。如按照传统的侵权原则，受害方如果想获得赔偿的首要条件是提供证明，证明他人的过错而对自身受到伤害，如果雇员（侵权人）证明自身没有过错的，则无责，而雇主则因无过错原则对受害人承担责任

37、。其不合理性体现在逻辑思维上以及社会常理上。第三，无过错责任原则不利于工商业经济发展。无过错责任原则的适用无非对雇主造成负担，无过错原则在一定程度上会降低其负责程度，在一定角度上是对雇主的损失。无过错原则的应用加大了雇主的操作的难度，并且对整体的工作实效性增加了难度，从而直接影响的是经济的增长。4.2 过错责任原则认同过错责任原则的认为：个人的劳务不属于工伤保险之中的范畴，因此不是工伤保险条例的范围内，所以更应该根据双方的过错来处理，毕竟员工个人的经济承受能力是有限的，所有的责任都是由员工来承担的，这必然会使他们承担过多的责任，这对双方来说都是不公平的，这样对劳动关系发展会造成一定的阻碍。但是

38、如果无过错责任原则适用，则对用人单位方造成经济利益上的损害，在无过错责任原则的直接问题就是用人单位没有机会对自身行为提出解释，这样也不利于用人单位的发展不符合各国法律发展的趋势。通过查阅各国立法可知，无论是公平责任形式的台湾、严格责任形式的英美法系，还是大陆法系的过错推定形式的德国还是日本，归其根本都是按照过错责任为根本。不认同过错责任的学者认为，根据侵权法14 最高人民法院侵权责任法研究小组编著M. 中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用. 人民法院出版社, 2016: 14 第35条和人身损害赔偿解释11条中有关雇主责任的规范中，表示雇主责任应属于我要过错责任原则范畴。不认同的学者认为这不

39、但不符合常理，同时对雇佣人来说也是不公平的。原因是这对提供劳动的用人单位（雇主）的权益没有保障，其次也不符合赔偿原则，接受方对他人提供服务的利益承担相应责任是错误的。最后，在提供方因服务遭受损害的情况下，如果第三方的行为造成损害，接受方将不会无过错地赔偿损害，这对提供方是非常不公平的。”有学者曾对侵权法第三十五条后一款的规定进行过解释，认为“在实践中，劳务损害的情形比较复杂，应当根据双方的过错进行处理。杨立新15 杨立新, 王立明, 王秩, 程潇著. 民法学（第五版）M. 法律出版社, 2017: 6教授表示过错推定原则适用于用人单位的责任准则：一是用人单位只要存在轻视对工作者的审查，监管所应

40、当履行的义务，则需要承担相关责任；二是确定用人单位的过错应当采取相应的推定原则以确认用人单位的过错责任。5 雇佣关系下雇主责任的立法完善笔者认为在以上案例中，当雇主雇员身份理论上成立之后，无论在工作实效内雇员的目的性或者说结果性如何，造成他人损害的情形下都最后目标以雇主为承担方。以上述提到的天宇公司案例为依旧，其雇员在殴打原告过程中，是雇员个人的想法，而非公司教唆或者以公司利益为前提的行为，自身行为对原告身体健康造成伤害，因此雇主即被告则无主观过错。因此得出以下意见。5.1 扩大侵权责任法中雇主责任的适用范畴针对雇主责任在侵权责任法中增加范畴，即便是侵权责任法或者其他法律法规对于雇员在劳动过程

41、中使他人权益受到伤害的雇主责任都是特指他人的人身权利，而不包括对于其他类别的侵害16 凌林, 林卉. 分析劳务派遣中“共同雇主责任”的法律规制J. 中国劳动, 2016（19）: 41。其中财产的侵犯在实际案例中占了一大比重，然而却没有包含于其中。对比其他国家关于侵权责任的相关法律，其都没有特殊规范雇员的侵权行为仅仅存留于人身权利，其规定都不仅是对于人身权利的侵害，因此我国将来法律的完善过程中，关于雇主责任这一方面，在雇员造成他人伤害或损害他人权益中，建议明确侵权的具体范畴，如财产的权益。5.2 增加受害方求偿的可选择性人身损害赔偿解释中明确规定了当雇员（劳动者）在工作过程中，因雇员自身存在故

42、意或者自身过失造成他人受到伤害的情形时，雇主和雇员应当共同承担连带责任。这种类型的规定在侵权责任法中也存在，但是相比人身损害赔偿解释，侵权法中明确了此种情况下受害方可以向雇主要求赔偿，这一规定不仅损害了雇主或者用人单位的利益，同时也剥夺了受害方追偿17 孙羽, 费艳颖.论雇主追偿权的正当性-兼评侵权责任法第34、35条J. 经南职业学院学报, 2013（2）: 98直接责任人的权利。如果在追偿过程中雇主或者用人单位破产，那么受害方就无法得到赔偿，受害方也无权向致使自身受到伤害的雇员提出赔偿。本身受害方理应向雇员或者雇主（用人单位）两种途径提出赔偿，但是在不完全的法律条款面前只能选择雇主（用人单

43、位）这一条唯一的途径18 朱军. 雇员在工作中致他人损害的责任减轻规则基于案例分析的比较研究J. 清华法学. 2015(6): 126。因此在我国将来的法律完善过程中，应当规定受害方可以选择向雇主（用人单位）和雇员双方其中一方提出赔偿要求。5.3 合理规定追偿权的使用范围由于雇员与第三人之间存在私人恩怨，且雇员在工作过程中有意或者无意的造成第三人受到伤害的情况之下，这个责任是由雇主承担还是由雇员自主承担成为争议焦点，因此笔者提出应该合理规定追偿权19 张丽君. 论用人者的追偿权D. 重庆: 西南政法大学, 2014: 27 的使用范围。我国人身损害赔偿解释明确规定：雇主同样具有追偿权。但是在侵

44、权责任法中又规定：因适用于无过错责任原则，雇员在工作过程中无论是否自身存在过错，造成他人伤害的，都由用人单位对第三人承担责任。这一规则对于雇主（用人单位）来说不仅是不公平的，而且对于一些小型企业来说，过于苛刻。因此在我国将来的法律完善过程中应当在一定规范的前提下使雇主（用人单位）具有追偿的权利，这样既维护了雇主（用人单位）的权益，又在一定程度上避免雇员的其他心思。另外为了保证追偿权的公正性，防止雇员的权益受到伤害，追偿的权利行使需要具备一定的条件，如雇员是故意造成他人伤害的情形下，雇主才能行使追偿的权利20 项婵娟. 追偿权的行使-从雇主责任角度分析J. 安徽警官职业学院学报, 2016（1）

45、: 20。结 论基于以上分析，随着社会的不断发展，新型企业的兴起造就了一大批民营企业、大中型企业的发展，越来越多的企业扮演着用人单位的角色。其中在实践过程中，在我国具体使用哪一种规范原则（无过错原则、过错推定原则、过错原则、公平原则）并没有统一的规定，有关“雇主责任”方面也没有形成统一的规范。以及“雇主责任”是负连带责任还是替代责任或者追偿权都没有明确的规定。关于此类问题的司法解释在我国的侵权责任法、人身损害赔偿解释都有具体相关的规定，但是二者在规定相关问题时具有一定冲突，并且二者的司法等级也不相同。根据特别法优于普通法、新法优于旧法的规定，理应适用于侵权责任法，但是其在司法实践中并未得到适用，因此在论文中笔者提出了一些见解，应当考虑增加侵权范畴、追偿权的可选择性以及追偿的范围。关于雇主责任，理应按照雇主雇员相互平等的原则，在司法实践中不断结合实际进行摸索，在我国今后的法律发展过程中，应当多多参照其他先进国家的相关法律，结合我国实际，不断完善我国关于雇主责任的法律法规。使得中国法律的天平停留于中点，以共同实现中国公平法治化。参考文献1 杨妍. 用人单位侵权责任问题研究D. 郑州: 郑州大学, 2015: 7-9 2