法理学原理（第1讲：法的概念）

1、第一讲 法的概念法概念的重要性法概念的重要性法概念的基本争议点法概念的基本争议点法概念论的基本立场法概念论的基本立场本讲框架本讲框架为什么要给“法”下定义？概念的基本功能在于概念的基本功能在于区分区分法概念的重要性：法律属于人文社科领域的概念1、不同科学领域概念的比较自然科学领域的定义不会直接引起有关人们的行为及其利益的变化。物理？物理？ 化学？化学？人文社会科学领域的定义会引起不同的行为后果及其利益变化。行为艺术？行为艺术？2、法概念与其他社会准则概念的比较其他社会规范（宗教、道德、习惯）其他社会规范（宗教、道德、习惯）同样能对行为产生约束与限制，但同样能对行为产生约束与限制，但它们与法律相

2、比对于行为及利益的它们与法律相比对于行为及利益的影响是不同的，区别何在？影响是不同的，区别何在？eg.eg.投机倒把抑或市场行为。投机倒把抑或市场行为。eg. eg. 政教分离国家与政教合一国家中对违反宗教政教分离国家与政教合一国家中对违反宗教规范的行为的处理。规范的行为的处理。法概念的重要性：法律属于独特的社科领域概念 如何给法下定义涉及法律准则与其他社会准则的界限。而这一界限涉及人们的重大利益，因为法律在框定人们行为准则之范围的同时，此范围内附加上了公共的强制制裁。所以所以3、对边缘性情形的理解“国际法国际法”是法律吗？是法律吗？“习惯法习惯法”是法律吗？是法律吗？法概念的重要性：法律属于

3、独特的社科领域概念 能否给法下一个合适的定义决定了能否来解释某些边缘或疑难情形，从而能更融贯地来理解法律的现象及其作用的全貌。所以所以法概念界定的基本争议点法概念界定的基本争议点 1、法与命令的关系是什么？2、法律义务与道德义务的关系是什么？3、法与规范的关系是什么？（1）都具有单向结构 AB BAvs.交流、沟通1、法与命令的关系是什么？、法与命令的关系是什么？ 法与命令分享了很多共同点！（2）一般都具有一对多的结构。 B A C D （3）都造成被指向者行为的非任意性，都对行动者的行动造成了约束力，即压缩行动者的行动空间。vs.建议我们通常会说： 法律会产生义务，而命令则具有强制。那么 义

4、务 = 强制 ？ 既然如此，法律是否等同于命令？如果我们说的强制是一种外在强制，那么 义务是否等同于义务是否等同于国家国家強強制力的行使制力的行使（因因违反违反规范受到制裁的外在事实规范受到制裁的外在事实）?如果我们说的强制是一种如果我们说的强制是一种内在强制内在强制，那么，那么 义务是否等同于义务是否等同于心理上的压迫感心理上的压迫感（畏惧制裁畏惧制裁所所帶來帶來恶果的内在事实恶果的内在事实）?如果如果 义务义务强制，那么义务又是什么？强制，那么义务又是什么？2、法律义务与道德义务的关系是什么？ 法律义务与道德义务在很多方面关系密切！（1）内容方面的重合）内容方面的重合任何社会都会将对于这个

5、社会的任何社会都会将对于这个社会的存在而言必要的公共道德上升为存在而言必要的公共道德上升为法律。法律。（2）功能方面的互补）功能方面的互补 任何社会都需要法律与道德任何社会都需要法律与道德这两种社会规范相互配合，以这两种社会规范相互配合，以有效发挥社会整合的功能。有效发挥社会整合的功能。 但是法律义务与道德义务的性质是否等同？ 可以发现，法律评价与道德可以发现，法律评价与道德评价的用语评价的用语并不等同。并不等同。 法律评价：合法法律评价：合法 / / 非法非法 道德评价：好道德评价：好 / / 坏坏 ， 善善/ /恶恶法律评价与道德评价有无必然联系？（1）强联系？ 合法的行为就是好的行为，反

6、之亦然。合法的行为就是好的行为，反之亦然。 非法的行为就是坏的行为，反之亦然。非法的行为就是坏的行为，反之亦然。（2）弱联系？ 合法的行为不等同于好的行为，但坏合法的行为不等同于好的行为，但坏的行为（或违反道德评价达到一定程度的行为（或违反道德评价达到一定程度的行为）肯定不是合法的行为。的行为）肯定不是合法的行为。 （3）无联系？ （1）规范如何构成法律？哪些规范可以被辨别为法律规范，从而构成法律体系的组成部分？3、法与规范的关系是什么？法律规范有哪些类型，它们以何种结构构成法律体系？ 法律规范是法律推理的基础抑或事后的说明？（2）法律规范与实践的关系为何？）法律规范与实践的关系为何？法概念的

7、基本立场法概念的基本立场1、法与命令的关系2、法律义务与道德义务的关系3（1）规范与法的构成 本体论问 题法律推理问题3（2）法律规范与实践的关系 法律推理问题的两种基本立场：法律形式主义 vs. 法律现实主义本体论问题的两种基本立场：自然法（非法律实证主义）vs. 法律实证主义 自然法 vs.法律实证主义本体论问题本体论问题自然法的基本主张何为 nature?（1）本质与现象二元论（或多元论）的立场nature = 本 质，与本质相对的哲学范畴是什么？nature = 本质，本质与现象谁具有决定作用？（2）本质决定现象决定论的立场nature = 本质，事物的本质是否依赖于人类而存在？(3)

8、本质是被发现而非创造出来的发现论的立场nature = 本质，事物的本质能否为人类所把握？(4)本质可以被认识可知论的立场法律实证主义的基本主张一元论的立场创制论的立场经验论的立场争议焦点自然法学自然法学法律应当是什么？（what law ought to be）法律实证主义法律实证主义法律实际上是什么？（what law actually is）法律是什么？法律规范与实践的关系法律推理问题法律推理问题“决定性”还是“确定性”？DeterminacyDeterminacy or CertaintyCertainty? ?一个术语问题一个术语问题法律决定性问题的争议英美传统法律形式主义vs.概念

9、法学vs.反对者法律现实主义德国传统1 1、法律形式主义的开端：兰代尔与美国法学教育 landell (1826-1906) “这门这门科学科学所有的资料都所有的资料都包括在印刷的书本中。如果包括在印刷的书本中。如果法律不是一门法律不是一门科学科学，大学就，大学就不用屈尊去讲授。不用屈尊去讲授。”几何学的引入几何学的特点1、从不证自明的前提（公理）出发2、以逻辑推演的方式来获得结果法律形式主义的主张1、法律是由一套有序的概念与原理所形成的体系2、运用这套概念与原理解决问题时遵循逻辑方法3、问题的解决能得出唯一正确答案4、遵循、遵循机械主义的推理方式，排除自由裁量2 2、法律现实主义的开端：霍姆斯对法律形式主义的抨击 “法律的生命从来不在于法律的生命从来不在于逻辑逻辑，而在于，而在于经验经验。” Holmes (1841-1935)问题意识：法律与判决之间存问题意识：法律与判