创新型上市企业专有技术确认的相关法律问题

1、创新型上市企业专有技术确认的相关法律问题广州金鹏律师事务所李发嘉一、专有技术与商业隐秘的界定专有技术在本质上包括专利专有技术和隐秘专有技术两部分。专利专 有技术是公布的专有技术，而隐秘专有技术则是依靠保密所享有的专有技 术。在现代国际技术贸易中，有关当事人在交易法律文件中所指的专有技 术通常是指后者。本文所要探讨的咨询题所以也是基于后者而进行的。另外，关于专有技术与商业隐秘的概念，在此需要顺便提及一下，目 的是为了明白两个概念的变化及其目前的用法情形。商业隐秘在英文中一 样使用trade secret,而专有技术则使用know how。在英文中，商业隐秘（t rade secre）本来是与专有

2、技术（know how）存在区别的，即商业隐秘是 独立的、系统的隐秘信息，而专有技术则是依靠于专利技术或商业隐秘而 存在的核心隐秘，但随着国际经济贸易的逐步进展，人们越来越使用knowhow代替trade secret,因此，目前在一样情形下，英文中使用的know how在专门多时候往往确实是指trade secret （商业隐秘）的意思了。由此， know how不仅包括工业专有技术，而且也包括商业贸易专有技术和治理 专有技术。在我国的外商投资法律中，尽管显现了专有技术的概念，但并未对专 有技术进行定义，而在我国公司法中并未使用专有技术的概念，而是 使用非专利技术的概念。在国内一些关于公司法

3、的书籍中，关于非专利技 术的论述往往是泛指除专利技术以外的技术，而在财政部编写的企业会 计准则讲解（2008）中，直截了当认为非专利技术确实是专有技术，并认 为非专利技术分为三个部分，即：工业专有技术、商业贸易专有技术和治 理专有技术。笔者认为，非专利技术在逻辑上是泛指专利技术以外的所有技术，具 体应当包括：不具有专利权的公布技术和商业隐秘，而商业隐秘应当包括 工业专有技术、商业贸易专有技术和治理专有技术。其中，不具有专利权 的公布技术，任何人使用该公布技术都不具有竞争优势和不能带来超额盈 利，因此该公布技术不能作为无形资产进行确认。事实上，我国立法是从商业隐秘的角度来对包括专有技术在内的隐秘

4、 信息进行定义的。在我国反不正当竞争法中，商业隐秘被定义为“本 条所称的商业隐秘，是指不为公众所知悉、能为权益人带来经济利益、具 有有用性并经权益人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”可见，在我国的立法中，商业隐秘包括技术信息和经营信息两部分， 而技术信息确实是我们国内大多数人通常所讲的专有技术（工业专有技 术），即国内的know how。明显，在我国多数人通常所讲的专有技术只是 商业隐秘的组成部分，专有技术的通常概念并未代替或等同于商业隐秘。 然而，按照财政部企业会计准则讲解 （2008）的观点，专有技术确实是 商业隐秘。二、专有技术确认咨询题关于投资者爱护的重大意义 为了迅速提升我国在国

5、际上的核心竞争力，我国把建立创新型国家作 为我国建立和谐社会的重大战略目标和任务之一。为此，党的十七大报告 明确提出国家要制定和实施知识产权战略，紧接着国务院于2 0 0 8年6 月及时制定并公布了国家知识产权战略纲要，2 0 0 9年3月，国家知 识产权局进一步制定了2 0 0 9年国家知识产权战略实施推进打算。我国推出创业板的目的，不仅是为了提供中小企业融资的平台，而且 更要紧的是为了加快推进我国创新型国家的战略目标的实现。因此，专利 技术及专有技术必定对创新型企业具有重大的战略价值和战略意义，专利 技术及专有技术在创新型企业中应当且将必定占有较高的比例。按照有关 资料，美国具有代表性的5

6、 0 0家上市公司中，其无形资产占全部资产的 比例已从1 9 8 2年的3 8%增长到2 0 0 2年的87%。事实上，许多跨国公司之因此在全球竞争中保持强大的竞争优势，是因为其拥有众多具 有强大竞争优势的专利技术、专有技术及国际闻名商标等无形资产。处于创业成长期的创新型企业，为了迅速进展壮大，增强自身竞争实 力，自然就会选择向社会公布融资并到创业板上市。由此，拟上市的创新 型企业和差不多上市的创新型企业，其专有技术作为无形资产的确认咨询 题，将对成千上万的宽敞投资者的利益爱护产生重大阻碍，且作为隐秘技 术的专有技术有关于专利技术而言，其立法与实际爱护都更加困难。因此， 本文正是基于这一考虑而

7、对专有技术涉及的有关法律咨询题进行展开论 述。三、专有技术无形资产的确认条件 作为无形资产的专有技术，其确认所涉及的法律咨询题既包括取得时 的确认咨询题，也包括在持有期间的确认咨询题。换言之，技术在取得时 是否属于构成无形资产的专有技术？企业应否将其作为无形资产核算？依 旧应当作为治理费用或者开发支出处理？在取得后的持有期间，该专有技 术无形资产是否仍旧存在，是否应当连续确认该无形资产？依旧应当在会 计核算上将其予以转销？这些咨询题与企业治理者的利益有关，更与宽敞 投资者的利益有关，治理当局可能会因为功利之动机而产生道德风险，从 而利用专有技术无形资产的非法确认而操纵公司利润，并进行虚假披露，

8、 导致宽敞投资者对公司的经营业绩做出错误判定，最终将导致其做出错误 的投资决策和招致不应有的经济缺失。在论述专有技术无形资产的确认咨询题时，第一必须准确把握专有技 术的定义。我国立法中尽管没有对专有技术进行定义，但对商业隐秘进行 了明确的定义，由于专有技术属于商业隐秘，因此把握了商业隐秘的定义， 实质上就把握了专有技术的定义。按照我国反不正当竞争法 第 10条的规定，国内理论界的通讲认为， 商业隐秘具有四个特点，即： （ 1）隐秘性。即不为他人所知悉； （2）具有 商业价值。即能够为企业制造和带来经济利益； （ 3）具有有用性。即能够 将商业隐秘用于实际的商业化生产活动； （ 4）采取了合理的

9、保密措施。即 有证据证明商业隐秘的权益人对其商业隐秘采取了合理的保密措施，以保 持其商业隐秘的隐秘性。但在与贸易有关的知识产权协议中，其对商业隐秘的界定只包括 三个特点，并不包括“有用性”特点。我国差不多加入了与贸易有关的 知识产权协议，自然应对符合协议规定三个特点的专有技术予以爱护。那 么，企业在取得专有技术时，是否需要考虑“有用性”这一特点呢？换句 话讲，如果不具有有用性的隐秘技术是否应当确认为专有技术？笔者认为，企业在确认专有技术无形资产时，确信应考虑该技术是否 具有有用性，没有有用性的技术，是不能确认为专有技术无形资产的，企 业由此而发生的支出只能确认为费用或营业外支出。因为一项隐秘技

10、术如 果不具有有用性，就不能应用于企业的商业化生产和使用，所以就不可能 为企业制造和带来经济利益；反之，若一项专有技术具有商业价值，能够 为企业带来经济利益，则该项专有技术明显具有有用性，否则无法制造商 业价值和经济利益。能够讲，与贸易有关的知识产权协议中的商业价值 特点所以包括了有用性特点，有用性是经济性（商业价值）的前提条件， 经济性是有用性的后续结果。所以，具有有用性并不必定表示该专有技术 就具有经济性，因为该专有技术即使能够应用于商业化生产，但如果不具 有市场需求和市场前景，同样不能制造和带来经济利益，如此的隐秘技术 就不能确认为专有技术。可见，与贸易有关的知识产权协议与我国反 不正当

11、竞争法的规定事实上在本质上是相同的。事实上，国家工商行政治理总局关于禁止侵犯商业隐秘行为的若干 规定和最高法院关于反不正当竞争法的司法讲明，均将“能为权益人带 来经济利益、具有有用性”作为一个特点进行讲明。专有技术之因此能够被确认为企业的一项无形资产，是因为该无形资 产能够为企业带来超额盈利。如果拥有一项“隐秘技术”，但该隐秘技术不 能为企业带来超额盈利，而是与其他不拥有该隐秘技术的企业一样，猎取 的只是平均利润，则该隐秘技术就没有必要确认为一项无形资产，如此的 隐秘技术也就构不成“专有技术”。因此，关于何谓反不正当竞争法的“能为权益人带来经济利益、 具有有用性”的咨询题，应当有个正确的懂得。

12、按照最高法院的讲明，“能为权益人带来经济利益、具有有用性”是指“有关信息具有现实的或者潜 在的商业价值，能为权益人带来竞争优势”。明显，按照最高法院的讲明， 作为专有技术不仅应当具有商业价值，而且应能为权益人带来竞争优势。 笔者认为，那个地点的“竞争优势”，从经济上判定，核心确实是要能够制 造超额盈利。如何判定一项隐秘技术能否制造超额盈利和具有竞争优势呢？笔者认 为，中外合资经营企业法第二十五条的规定，完全能够作为我们据以判 定一项隐秘技术是否构成专有技术的重要依据。该条规定：“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能明显改进现有产品的性能、质量，提升生产效率的

13、；（二）能明显节约原材料、燃 料、动力的”。按照以上法律规定，具备上述两个条件之一是对工业产权或 者专有技术作为出资的实质要件，不具备上述条件之一的，依法不得作为 出资。笔者认为，不具备上述条件，就不具有作为专有技术应当具有的 “竞 争优势”，也可不能为企业制造和带来超额盈利。因此，企业在判定一项技 术是否构成专有技术时，必须考虑该技术能否为企业带来超额盈利的竞争 优势，否则就不能作为专有技术予以确认。另外，在判定一项技术是否属于专有技术时，按照我国最高法院的司 法讲明，“有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得”，即 构成其“不为公众所知悉”的“隐秘性”，但具有下列情形之一的，表明

14、其 差不多丧失隐秘性，从而不能作为专有技术予以确认：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一样常识或者行 业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合 等内容，进入市场后有关公众通过观看产品即可直截了当获得；（三）该信息差不多在公布出版物或者其他媒体上公布披露；（四）该信息已通过公布的报告会、展览等方式公布；（五）该信息从其他公布渠道能够获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。四、企业取得专有技术无形资产的确认咨询题企业取得作为无形资产的专有技术，无外乎要紧是两条途径，一是外 购取得，包括股东投入、企业购买、企业合并、非货币资产交换、债务重 组等（在此为了叙述方

15、便，笔者统称为外购取得，因为它们差不多上通过 交换而取得的，包括股东投入也是如此），二是内部自行开发取得。企业外购专有技术无形资产的确认咨询题企业外购的隐秘技术必须符合以上特点才能作为专有技术无形资产予 以确认，否则企业外购取得的隐秘技术只能确认为正在进行中的研究开发 项目，不能作为专有技术无形资产确认，按照会计准则的规定，所发生的 支出应作为资本化的研发支出反映在期末资产负债表的“开发支出”中。因此，在对以上统称为外购的无形资产进行确认和计量时，第一必须 进行质的规定性的准确把握，即第一应当进行定性考虑，以判定该外购的 隐秘技术是否构成作为无形资产的专有技术？从而才能确定是否应当将其 作为无

16、形资产确认入账，依旧作为“开发支出”列报。明显，判定该外购 的技术是否属于作为无形资产的专有技术，应当按照我国反不正当竞争 法和与贸易有关的知识产权协议进行定性分析。在判定一项外购的隐秘技术是否具有商业价值和有用性时，一个现实 有关的重要咨询题是，如何评判所谓实施该隐秘技术所需投入的实施费 用？即：如果外购取得一项所谓专有技术，还需要支出巨额费用才能实施 该技术，就要考虑该技术是否能够构成专有技术的咨询题。一样地讲，专 有技术的有用性，并不表示该专有技术的应用不需要支出任何费用，实际 上即使符合专有技术确认条件，该专有技术的实施也仍旧需要配套条件， 这些配套条件要紧是专业技术服务（例如培训指导

17、等）、测试该专有技术能 否达到正常使用状态以及直截了当归属于实施该专有技术的有关配套设备 及仪器等条件，由此而支出的有关费用，依法应当确认为外购专有技术的 成本。然而，如果外购的隐秘技术本身并非独立、完整和系统的技术方案， 即使提供了配套实施条件也不能实际进行正常的商业化生产和应用，而是 还需要进一步投入巨资进行研发才能使该技术达到预定可使用状态的，该 等外购的隐秘技术就不能确认为专有技术，其性质属于正在进行中的研发 项目，企业因此而支出的购买价款及其有关费用都只能全部确认为资本化 的研发支出，同时以后进一步发生的研发支出应当按照是否符合资本化的 条件予以认定处理，直到该进行中的研发项目达到预

18、定可使用状态而具有 有用性时，才能确认为专有技术无形资产。然而，如果该外购的技术最终 仍不符合专有技术的确认条件（如已丧失隐秘性等） ，仍旧不能将其确认为 专有技术，此前因此所发生的费用化支出或资本化支出应当计入当期损益。关于外商投资企业的外方股东投入或企业通过技术贸易从国外进口的 专有技术，公司董事会还应考虑该技术是属于依法能够自由进口的技术， 依旧限制进口或禁止进口的技术。如果属于限制进口的技术，则必须取得 政府主管部门的批准才可准予进口取得；如果属于禁止进口的技术，即使 符合组件式的条件，依法也不得进口，所以更不能作为专有技术无形资产 予以确认，因为作为财产权益，其前提是获得法律的认可和

19、爱护。如果法 律不予认可和爱护，自然就不构成财产权益。由此，企业治理层不仅应当 保证其披露的财务报告是真实、准确和完整的，还应当保证是合法有效的。在此需要顺便指出的是，专有技术在我国依法属于权益人的合法财产 权，属于物权的范畴，依法受到法律的爱护，但目前有些书籍仍旧认为非 专利技术（包括专有技术）不受法律爱护，这种观点明显于法无据。2、企业内部自行开发专有技术无形资产的确认 关于创新型上市企业而言，其连续经营能力及其核心竞争力的保持和 提升，离不开企业的连续创新和研发。在企业通过内部自行开发而取得专有技术时，按照新会计准则的规定， 研究时期的支出应当作为费用确认，计入当期损益，不能确认为专有技

20、术 无形资产的成本。而开发时期的支出，能否作为专有技术无形资产成本予 以确认，关键是要看其支出是否符合资本化的条件。如果符合资本化的条 件，则确认为资本化的研发支出；如果不符合资本化的条件，则有关支出 应当确认为治理费用，计入当期损益。如果企业不能区分研究时期与开发 时期的，则全部研发支出应当作为费用化处理，全部计入当期损益。按照新准则的规定，企业自行开发的专有技术，在符合资本化条件后 至该技术达到预定可使用状态前所发生的全部研发支出均应作为无形资产 的成本予以确认，并对该技术在符合资本化条件前差不多作为费用化处理 计入当期损益的支出不再进行调整。然而，从符合资本化条件后至该技术达到预定可使用

21、状态前所发生的 全部研发支出均构成专有技术的成本，并不等于企业的研发项目在符合资 本化条件后就应确认为专有技术，按照准则的规定，在研发项目达到预定 可使用状态前是不能确认为专有技术无形资产的，只有在研发项目达到预 定可使用状态后才能确认为专有技术无形资产，并将此前差不多资本化的 研发支出结转为专有技术无形资产的成本。然而，笔者认为，按照专有技术的特性和有关法律规定，研发项目达 到治理层立项打算的预定可使用状态并不等于一定应当确认为专有技术， 如果该研发项目差不多泄密，或者该相同技术差不多被人申请了专利或者 通过其他方式差不多变成了公有技术，或者尽管仍属于隐秘技术但该技术 不具有能够为企业制造超

22、额盈利的商业价值和竞争优势，或者开发企业全 然没有采取保密措施，显现该等情形时，企业均不能将其研发项目确认为 专有技术，所有差不多资本化的研发支出应当转入营业外支出。所以，企业进行会计处理时，按照会计准则的规定，完全可能在研发 项目达到预定可使用状态时即确认为专有技术无形资产，然后如果确认有 证据证明该专有技术差不多丧失隐秘性或者不符合专有技术的其他特点 时，再将该专有技术予以转销，并转入营业外支出。只是，企业主动将该 专有技术转销，这中间可能存在较长的时刻差，甚至治理层在明知不符合 专有技术的构成条件时，为了幸免企业账面利润的下滑而仍旧不予及时转 销，造成企业利润的虚增。笔者认为，企业在决定

23、是否将开发的项目确认为专有技术无形资产时, 在会计准则与其他法律规定之间，应当结合起来进行准确把握，不应对会 计准则进行简单判定。也确实是讲，对会计准则关于达到预定可使用状态 时方可确认为无形资产的规定，应结合有关法律规定进行准确判定，以幸 免发生盲人摸象的片面认定。前面差不多讲到，企业发生的研发支出，在符合资本化条件前全部作 为治理费用予以确认和计量。因此，确认研发支出是否符合资本化条件至 关重要。企业治理层应当对进行中的研发项目按照立项打算并按照研发支 出资本化的法定条件，进行认真、慎重和全面的实质性判定，并确保作出 的确认真实、准确、稳健和可靠。笔者在那个地点不对研发项目资本化的条件在实

24、际操作中的确认咨询 题进行探讨，但笔者在此想要专门强调的是，创新型上市企业通常都实行 股权鼓舞制度，同时治理层成员多数都持有较大的股份，在此背景下，一 方面创新型企业需要持续进行研发投入，以开发新技术和新产品，另一方 面容大的研发投入又可能不能赶忙产生成果，从而体现不出经营业绩，并 阻碍企业营业利润。由此，治理层在功利动机的诱导下，专门可能在股权 鼓舞打算的行权前，可能会显现道德风险，可能会将本应作为治理费用确 认的全然不符合资本化条件的研发支出确认为专有技术无形资产，从而实 现虚增公司资产总额和虚增营业利润的情形发生。这种情形在创新型上市 企业专门应当引起监管部门的注意，监管部门可考虑要求企

25、业对其确认的 专有技术无形资产提供专项报告，并要求将该专项报告作为年度报告的附 件，向投资者详细披露其确认的依据（监管部门可考虑在有关法律规定及 会计准则的基础上制定具体的披露要求），独立董事、审计师及保荐人对 企业的确认是否符合条件均应分别发表独立意见。五、企业持有专有技术无形资产的确认从法律上判定，专有技术与专利技术都具有垄断性，但二者的垄断性 完全不同。专利技术的垄断性，表现为该专利技术只能由专利权人一人享 有，其余任何人若需使用该专利技术，都需要通过专利权人发放许可证进 行授权使用（法定强制许可除外）。专有技术则不同，专有技术是靠保密而享有的权益，而非法定性排他 授权而取得的权益，因此一项专有技术，完全可能由不同的当事人分别拥 有，只要他们相互独立、相互保密，且都对外保密，在此情形下，他们各 自拥有的专有技术都具有法律效力，都能够获得法律的爱护。然而，正是因为专有技术的这一特点，使得专有技术的存在具有极大 的不确定性，企业今天拥有该专有技术，改日可能就不存在。例如，当该 专有技术被其中某一方所有权人申请了专利，或者该专有技术被泄露给外 人，而该外人申请了专利，则该专有技术