试论非法证据排除规则

1、试论非法证据排除规则(1)【摘要】本文在当前民主与法治观念不断深入弘扬的同时，以震惊全国的佘祥林“杀妻”冤案为引子，在刑讯逼供等损害人权的杂音成为人们关注焦点的当下分析非法证据排除规则。非法证据排除规则在中国的确立对于保护犯罪嫌疑人的合法权利起到至关重要的作用。本文试图从非法证据排除规则的理论基础、重大意义等方面就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。2005年4月13日上午，震惊全国的“杀妻”冤案当事人佘祥林终于被洗刷冤情，宣告无罪。在这起冤案中，许多现象十分发人深思。比如怀疑对象被刑讯逼供，上访群众受到拘捕；正当申诉置之未理，合法辩护未予采纳；敢于作证的群众受打击，怀

2、疑对象的孩子被株连等等。除了审判机关，中国刑事证据立法也因此被推到风口浪尖。佘祥林冤案似乎让整个法学界蒙羞。用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。公安机关刑讯逼供荆州地区中院依据屈打成招的口供判以死刑湖北省高院发回重审市县有关部门协调(先定后审)京山县人民法院判以有期徒刑15年，这条被法学界视为漏洞百出的冤案流水线，如此将佘祥林一举送进冤狱。【1】佘祥林案暴露出的刑讯逼供问题，已经成了损害司法制度追求“公平和正义”的毒瘤。1996年通过的刑事诉讼法修正案中关于证据的条款规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非

3、法的方法收集证据。1998年最高人民法院又就此做出司法解释，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”然而，佘祥林等冤案不仅暴露出少数公安机关单位在办案过程实施刑讯逼供的情况相当常见，在多数情况下，这些没有充分证据印证的口供，成了法院判罚的重要乃至主要依据。现行法律没有哪一条规定了刑事诉讼中实行“非法证据排除”，如何确立“非法证据排除”对于有效防止冤假错案具有重大的意义。非法证据，是指有权调查收集证据的公安司法官员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害

4、性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。在各国的证据立法中，非法证据规则也都有不同的体现，这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。非法证据排除规则的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物，有其坚实的理论基础。我国现行刑事诉讼法典尚未对非法证据排除规则作出明确的规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释和规则对此虽已作出一些规定，但并不全面，很不适应司法实践的需要。况且，仅以司法解释的形式对此项规则作出某些规定，而未有立法机关的立法，也并不利于在司法工作中

5、实施。【2】本文试图就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。一、非法证据排除规则的理论基础(一)人权保障理论在现代刑事诉讼中，越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值获得了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。这是因为刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。人权保障理

6、论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的关于刑事诉讼中的人权问题的决定第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来

7、的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第15条规定：“缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据”可见，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼的发展趋势。【3】 (二)程序正义理论现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。评价诉讼是否具有程序正义价值的标准，是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。【4】刑事诉讼程序是国家追诉、

8、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合民主法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。追诉机关对当事人诉讼权利的告知义务，同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代

9、价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。（三）排除虚假理论排除虚假理论主张，非自愿供述是对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等不法或不当手段的结果，这种供述存在虚假的可能性较大，如果加以采纳，阻碍真实发现的危险增大，所以不能承认其证据能力。供述之所以要以自愿为条件，就在于排除虚假的供述。【5】美国证据法学者JohnH.Wigmore就认为可信性和真实性的欠缺是排除非任意性供

10、述的原因。美国最高法院曾经指出普通法供述任意性标准旨在“排除虚假证据”。【6】日本也有不少学者持此观点。可见，排除虚假学说的立足点是供述是否出自自愿，认为排除非自愿供述的目的在于发现实体真实，而非自愿供述存在虚假或虚假的可能。但是，该学说受到以维护人权学说为代表的其他学说的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真实成份一样，非自愿供述未必全是虚假的。如果依照排除虚假学说，即使供述是通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段取得，但是只要事后能证明该供述所言为实，具有真实性，或者根据该供述为线索所取得的其他证据，都应当被采用。这是仅仅顾及追求发现案件真实的刑事诉讼目的，而全然不顾保障人权的目的，这无异于

11、鼓励、纵容非法取证行为。二、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题 四、建立我国非法证据排除规则的设想在我国，对建立非法证据排除规则，大致有三种观点：一种观点是“全盘否定说”。认为非法证据不具有证明力，应当完全排除。其主要理由是：刑诉法已明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由此推论出，使用非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，也难以保证证据的真实性。一种观点是“肯定说”。认为应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得的材料若与案情有关仍可作为证据采用。其理由是：“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑诉

12、法追求实质真实，而不是只要求形式广“合法”。即使是采蝴非法方法收集的真实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。一种观点是“折衷说”。也即“区别对待说”，认为，应当将非法获得的口供和实物证据区别开来。前者无论真实与否，均应予排除，因为非法获得的口供，虚假的可能性极大。后者只要经查证属实，应予以肯定其认据能力。它与口供不同，并不会违反法定的收集程序而改变其性质。笔者认为，在我国，建立非法证据排除规则，不仅要进行实体公正与程序正义的价值权衡，而目要充分考虑到当前的法治环境、司法资源及司法人员素质等方面的综合因素。因此，除对使用非法手段收集的一切言词证据不予采用外，对由言词证据列出的实物证据应根据

13、具体情况决定取舍。具体而言：(一)关于非法获取的言词证据的排除问题1非法获取的口供不能作为证据我国于1988午9月参加的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”对违反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的门供是否排除，可以参照日本、德国的做法，如果供述是在没有施压的情况下作出的自愿性供述可以作为证据，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因为这种情况下尽管是违反程序规定，但对犯罪嫌疑人或被告人的人身权利并不构成影响，且是自愿性的供述。衡量违反程序获得的

14、供述是否能作为证据关键是供述是否自愿，是否遭到施压。【8】2对于非法获取的证人证言、被害人陈述，不能作为证据使用对于违反程序获取的证人证言或被害人陈述亦可借鉴日本、德国的规定，对于违反程序性规定在非施压情况下获取的证人、被害人自愿件陈述，可以作为证据使用。(二)关于非法获取的实物证据的排除问题在处理非法取得的实物证据时，应当作出排除的原则性规定，以例外情况作补充。设立非法实物证据例外时，笔者认为应酌情考虑以下因素：(1)非法取证行为偏离合法行为标准的程度；(2)行为人主观心理状态，即主观是否故意或过失；(3)行为人当时是否处于紧急情况，不得已为之；(4)整个取证过程一直处于非法状态，还是个别环

15、节处于非法状态；(5)违法取得证据的可能性；(6)侵害利益的性质和程度；(7)证据形式上的违法是否可以得到弥补；(8)案件的性质及其危害程度。对侦查机关非法搜查、扣押的证据，原则上应予排除。考虑以上因素，例外应包括以下四种情况：(1)被告人的行为严重危害国家安全和社会利益的刑事案件；(2)特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的；(3)以侵犯相对人权利的人法取得的实物证据，系相对人申请采用的；(4)其他可以例外的情况，包括最终或必然发现、善意搜查等。【9】在处理非法言词还报引出的实物证据，即“毒树之果”时，有两种

16、观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点要么肯定一切要么否定一切，都是形而上学的观点，过于极端。笔者认为，不可一概而论，应视情况而定。即对用一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物还据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损害时，则可以作为定案的根据；在一般条件下，侦查机关是不可能发现该实物证据，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的惟一途径时，从被告人不承担证明自己有罪的举证责任角度考虑，则应当排除此证据。此外，应当建立证据合法性的举证责任制度与监督机制。被害人的举证困难是刑讯逼

17、供等行为屡禁不止的原因之一。按照现存举证责任承担原则，如果证人、犯罪嫌疑人、被告人主张其供述系因非法手段取得，则必须对其主张负举证责任。但是，或者由于其当时所处的被采取强制措施与外界隔绝的特定环境，或者由于被害人的伤情或伤痕在长时间的侦查阶段已难以再现行为发生时的伤害程度，除非被致死致残，否则，犯罪嫌疑人或被告人要收集证据证明刑讯逼供事实的存在，实际上几乎已不可能。特别是对于殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等“肉刑”，罚站、罚跪、罚冻、罚晒、罚饿等“变相肉刑”，剥夺睡觉、搞车轮战等“精神折磨”，预告危害其生命、健康、荣誉、名誉、财产、身体、自由、信用等“威胁”行为，许诺给予其某种利益（包括减

18、免刑、无罪开释、不予起诉或许诺给予金钱等物质利益等）使其供述的“引诱”行为，使对方陷入错误而作出供述等“欺骗”行为，以及以其他非法的方法取证的行为，往往难以进行有效监督及控制，被讯问人对此难以举证，参与讯问的侦查人员往往会相互包庇，对非法讯问行为矢口否认。因此，要求犯罪嫌疑人、被告人或囚犯为其失去人身自由期间遭受的刑讯逼供行为等酷刑行为承担举证责任，显然极不合理。与此相反，要求侦查机关为其获得的证据负担合法取得的举证责任，既便利又合理。所以，对于有关刑讯逼供等酷刑行为的指控，应当实行举证责任倒置，即由侦查或检察机关负举证责任。前述国外相关举证责任倒置的作法可资借鉴，即：加强对讯问过程的监督与控制（如审讯过程的录音、录象等证据保存制度），定期的身体检查制度，赋予犯罪嫌疑人和被告人在