劳动合同细解26：用工主体资格与非法用工

1、劳动合同细解26：用工主体资格与非法用工用人单位的分支机构是否具有用工主体资格？用人单位分支机构的法律地位比较特殊，不具有独立的 法人资格，但仍具有相对的独立性。分支机构是否具备用工 主体资格，即是否可以独立的以用人单位的名义招用劳动 者，是一个需要澄清的问题。劳动合同法实施条例对此 作岀了明确规定，根据第4条规定，“劳动合同法规定的用 人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书 的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得 营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订 立劳动合同”。据此，用人单位分支机构具有一定的用工资 格，但同时受到一定的限制。关键是分支机构是否已

2、经依法 取得营业执照或登记证书，如果是则可以独立的招用员工， 订立劳动合同；如果没有则只有在获得用人单位授权的情况 下才能够招用劳动者，不能独立的作为用人单位订立劳动合 同。对劳动法律关系及其主体资格的分析摘要：近年来，劳动争议诉讼案件逐年上升，新型劳动 争议不断岀现，在司法实践中，如何区分劳动法律关系与其 它劳动关系，始终是一个难点。我们试图根据劳动法第 二条关于劳动法律关系主体范围的规定，从劳动关系入手， 通过对劳动法律关系及其主体资格的分析，结合我国现行立 法状况和司法实践，寻找岀便于应用的区分劳动法律关系和 其他劳动关系方法和途径。一、劳动法律关系主体资格的确认1、劳动关系与劳动法律关

3、系的关系我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动 争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳 动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是 否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范 畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭 义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律 关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主 体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前 提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同 的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所 有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁 复杂，

4、现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范 围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关 系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系 等。2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对 两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律 定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关 系不适用劳动法调整，并非易事。我国劳动法第二条规 定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之 建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社 会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从 该规定可以看出，劳动法律关系是

5、被劳动法调整的那部分劳 动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围 作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定 的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄 标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府 主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由 劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经 济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的 需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分 的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动 关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的 实现，特别是保障劳动者合法权益的需要

6、，构建劳动法律关 系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践 中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动 者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？3、劳动者主体资格的确认劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应 当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力 两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担 劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的 行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动 法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能 力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不 一定享有或不一定完全享有民事行为能力

7、，享有民事行为能 力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时 享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能 力具有统一性。(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上 是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民 事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死 亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为 能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时， 其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现; 而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过 劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然 属性，劳动行为具有人身属性，在该公

8、民不具有劳动能力时, 他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。(2)权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能 力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公 民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公 民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权 利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操 作性。(3)劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限 制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已 满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动 或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄 界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全

9、劳动行为能力 的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律 法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其 次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能 力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能 力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相 互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋 予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业 的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备 从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第 三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现 其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在

10、民法 中为监护制或法定代理制，而在劳动法律关系中没有这种救 济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者 不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力 就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为 了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。 类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊 规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳 动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是 法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能 把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限 制劳动行为能力的浪费了规定。基于劳动权利能力与劳动行为能

11、力的统一性和广泛性， 我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授 权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出 发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体 有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能 力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到 特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即 可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。4、用人单位主体资格的确认用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的 条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能 力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能 够享有用人权利和承担用人

12、义务的资格。用人行为能力是法 律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担 用人义务的资格。依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范 围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管 理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定， 劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能 力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与 其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权 利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义 务的行为能力。用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动 力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳 动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成 为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利 和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支 配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、 一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构 和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生 产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳 动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资 格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格 的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单