公司股东向公司借款应注意的几个法律问题

1、公司股东向公司借款应注意的几个法律问题【导读】：当前，我国的民营企业正处于迅猛发展的过 程中，但由于受到金融机构贷款门槛过高、手续繁琐等条件 所限，很多民营企业直接向投资者借款以解决资金不足的问 题。因此近年来出现了大量股东投入少量注册资本，其他投 资所需全部由借款形式给付，造成变相抽逃资金，大大威胁 了社会经济秩序的稳定和社会公共利益的维护。 一、关于 公司股东向公司借款的相关规定 1、对于股东出资在前，借 款在后的行为，早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理 局的关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃 出资行为的请示的答复 （企指函字【 1999 】第 6 号）中就 明确规定： 公

2、司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全 额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。 2 、对于股东借 款在前，投资入股在后的行为， 2002 年 4 月 29 日国家工商 管理总局关于虚假出资认定问题的答复 （工商企字【2002 】 第 97 号）解释如下：公司利用本公司的其他银行账户将资 金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册 资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的 股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该 公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投 资。此种行为可以认定为虚假出资行为。3 、国家工商行政管理总局在 2002 年 7 月 25

3、日关于股东借款是否属于抽逃 出资行为问题的答复函告江苏省行政管理局（工商企字 【2002 】第 180 号），内容如下：依照公司法的有关规 定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资 方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移， 成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益 和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所 有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合 法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有 相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没 有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽 逃出资缺乏法律依据。如果在借

4、款活动中违反了有关金融管 理、财务管理制度，应由有关部门予以查处。4、国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成 抽逃出资行为问题的答复 （工商企字【 2003 】第 63 号）对 何为合法的公司和股东的借贷关系进行了说明：借、贷业务 是金融行为，依法只有金融机构可以经营。 工商企字【2002 】 第 180 号文所指股东与公司之间合法借贷关系， 是以出借方 必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司） 为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金 融机构进行，否则就是违法借贷行为。非金融机构的股东与 公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。5、公司 法第

5、 116 条明确规定， 公司不得直接或通过子公司向董事、 监事、高级管理人员提供借款 。如果公司直接或通过子公司 向其董事、监事、高级管理人员提供借款，公司股东或者债 权人可以主张该借款行为无效，公司因此遭受损失的，获得 借款的董事、监事、高级管理人员以及对向董事、监事、高 级管理人员提供借款负有责任的董事、高级管理人员应当依 法承担赔偿责任。 6、 2010 年 12 月 6 日最高人民法院审判 委员会第 1504 次会议通过的最高人民法院关于适用公 司法若干问题的规定（三） （法释【 2011 】3 号）其第十 二条结合当前的司法判例明确规定如下， 公司成立后， 公司、 股东或者公司债权人

6、以相关股东的行为符合下列情形之一 且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，法院应 予支持：（1）将出资款项转入公司账户验资后又转出； （ 2） 通过虚构债权债务关系将其出资转出； （ 3）制作虚假财务会 计报表虚增利润进行分配； （ 4）利用关联交易将出资转出； （5）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 7、法释【2011 】 3 号第十五条还明确指出： 第三人代垫资金协助发起人设 立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该 发起人的出资抽回以偿还该第三人后又不能补足出资，相关 权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相 应责任的，法院应予支持。 8 、按照公司法的规定

7、，股 东不按照有关规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外， 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。出资者 或公司违反公司法规定，虚报注册资本、提交虚假材料 或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公 司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注 册资本金额 5%-15% 的罚款；对提交虚假材料或者采取其他 欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以 5 万元以上 50 万元以 下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为 出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正， 处以虚假出资金额 5%-15% 的罚款。公

8、司成立后，股东不得 抽逃出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资 的，由公司登记机关责令改正， 处以所抽逃出资金额 5%-15% 的罚款。 9、刑法第一百五十九条 【虚假出资、 抽逃出资罪】 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者 未转移财产权， 虚假出资， 或者在公司成立后又抽逃其出资， 数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资 金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对 单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任 人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。二、公司股东的出资 义务众所周知，公

9、司资本是由股东出资构成的，是公司对外 承担债务的信用保障，股东应按其所认购的股份足额缴纳出 资。根据我国公司法规定，出资是股东对公司的基本义 务，也是形成公司财产的基础。 股东的出资义务有双重性质， 一方面，出资是股东之间的合同义务。在有限责任公司，数 人（自然人或法人）相约共同出资成立公司，作为合同一方 当事人自当履行对其他当事人的承诺，按约向公司缴纳出资， 没有按约履行义务的，应当承担违约责任。另一方面，出资 是公司法上的法定义务。公司依法登记成为社会经济活动的 一个主体，公司股东即应根据登记的内容履行出资义务，以 保障公司资本之真实和充实，没有适当履行法定的出资义务 的，有关主管部门可以

10、责令他改正，公司的债权人亦可主张 其在出资不足的范围内，承担公司债务。三、何为合法的公 司和股东的借贷关系 1、认定构成抽逃出资的依据或者其基 础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦 这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款可能是 真实存在的； 2、股东向公司的借款或拆借资金是否构成抽逃出资的认定， 宜结合股东的主管方面加以综合权衡。若公司股东在设立公 司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回，而 在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为，或者 股东以借款或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在 公司往来帐上挂账而不将抽逃的资金返还公司，就可能涉嫌 构成抽逃

11、出资。;第3、合法 应当是指借款程序、借款内容、借款用途、债权债 务关系合法等。如：股东借款在不违反公司章程的情况下应 当经过全体股东同意，并履行法定程序，股东借款应当与公 司签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还 本付息，股东借款数额不应超过其股份数额，借款时间不宜 超过 1 年，对于借款进行了必要的财务账务处理，股东的借 款不应当出现有损于其他股东利益、公司利益和债权人利益 的行为等。四、股东向公司借款与抽逃出资股东的出资，是 公司设立并从事生产经营活动的物质基础，股东出资形成公 司的全部法人财产，是公司对外承担责任的保证。所谓股东 抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式

12、转归其 所有的行为。其具体表现为，在公司财务账册上，关于实收 资本的记载是真实的，并且在公司成立当日足额存入公司账 户，后又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司 转移为股东所有的行为。因此，构成股东抽逃出资有以下四 个前提条件：第一，公司已有效成立。此际，股东出资已构 成公司资本，股东抽逃出资是对公司资本维持原则的破坏 第二，抽逃出资的直接责任主体一般为公司发起人，包括单 位股东与个人股东 ;第三，股东实际已经履行了出资义务 四，股东已经取得了资格的形式要件，即以股东名册、出资 证明书、公司章程以及工商登记的文件等所表明的股东资格。 抽逃出资的表现形式多种多样。实践中，有股东通过向公司

13、长期大额借款的形式变相抽逃出资，但也有股东确实是向公 司合法借款，而不是恶意抽逃出资。如何将股东向公司借款 定性为抽逃出资，法律没有规定具体的判断标准。国家工商 行政管理局 1999 年4月 27日给黑龙江省工商行政管理局的 关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出 资行为的请示的答复 （企指函字 1999 第 6 号 ）中明确规定： 公司股东为规避法律、法规的规定， 以借款方式全额抽回其 出资的， 应按抽逃出资行为处理。 。1981 年 6 月 10 日第五 届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的全国 人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议第 三条规定： 不属于审判

14、和检察工作中的其他法律、 法令如何 具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。国家工商行政管理局作为国务院主管公司登记注册管理部门，有权 对公司法的法律条文进行解释。国家工商行政管理局于 2002 年 7 月 25 日给江苏省工商行政管理局的 关于股东借 款是否属于抽逃出资行为问题的答复 （工商企字 2002 第 180 号 ）中又明确规定： 依照公司法 的有关规定， 公司享 有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有 关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司 的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的 权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体 现

15、，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷 关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债 权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证 据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺 乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理，财务 制度等规定，应由有关部门予以查处。此前有关答复意见与 本意见不一致的，按本意见执行。 。国家工商行政管理局于 2003 年 5 月 21 日给山东省工商行政管理局的 关于山东省 大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复 （工商企字 2003 第 63 号）规定： 借、贷业务是金融行为，依 法只有金融机构可以经营。工商企字

16、 2002 第 180 号文所指 股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非 银行金融机构 （如信托投资公司或财务公司 ）为前提的。非金 融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否 则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以 借贷为名，抽逃出资，可依法查处。 以上的行政解释对于司 法实践中的抽逃出资的认定具有参考作用。五、公司股东向 公司借款的风险防范 资本三原则 是公司资本制度的三项重 要原则，其中资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程 中对公司资本额作出明确规定，并由全部股东认可，否则公 司不能登记成立。资本不变原则是指公司资本一经确定，不 得随意改变，如需

17、增加或减少必须严格依照法定条件和程序 进行。根据公司法的规定，公司资本应是确定的，不得随意改变的，资本的改变应履行严格的手续。因此，关于公司股东向公司借款的风险防范，应注意以下两点：1 、完善上市公司接受股东借贷资本的信息披露制度上市公司信息披露 是指股票发行公司按照国家和证券交易所规定，公开企业重 要信息， 以有利于投资者进行判断的一种行为。 凡影响股东、 债权人或潜在投资者对公司的目前和将来作出理性判断并 进而影响其决策行为的信息，都应按规范的标准公布于众。 上市公司信息的恰当披露是资本市场有效运行的基础，如果 披露信息虚假或不全面，就会扭曲股票的价值，扰乱资本市 场的秩序，资本市场就很难健康发展。 目前，我国上市公司在信息披露中不愿披露企业详细、真实 的信息，低估损失、高估收益，影响了上市公司财务信息的 真实性。投资活动的参与人与投资市场提供的信息不对等， 引发了逆向选择 和道德风险 ，对资金投向、企业偿债能力、 公司董事、监事及高级管理人持股变动情况等信息披露不充 分。 因而，完善对上市公司的信息披露机制，包括接受股东借贷 资本的信息披露制度，有利于保证股市的稳定与股票