国际技术贸易中限制性商业条款

1、国际技术贸易中限制性商业条款限制性商业条款( Restrictive Business Clause )在实务 中又被称为限制性商业做法或限制性商业惯例( Restrictive Business Practice )。但什么是国际技术贸易中限制性商业条 款，目前国际上还没有一个明确的、统一的定义。发达国家和发 展中国家基于各自的利益， 对国际技术贸易中的限制性条款的解 释是各不相同的。发达国家如美、 日、德等国认为， 凡是构成或导致市场垄断， 妨碍竞争的条款即为限制性商业条款。而大多数发展中国家认 为，凡不利于或妨碍技术受方经济、 技术发展的条款即为限制性 商业条款。 1 一些国际组织也试图

2、对什么是国际技术贸易中限 制性商业条款作出解释。 其中最具影响的是 1980年 12月 5日联 合国第 35 届大会通过的关于控制限制性贸易做法的多边协议 的公平原则和规则，其中将限制性条款表述为：“凡是通过滥 用或者谋取滥用市场力量的支配地位， 限制进入市场或以其他方 式不适当地限制竞争 , 对国际贸易，特别是对发展中国家的国际 贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响， 或是通过企业之间 的正式或非正式的， 书面的或非书面的协议以及其他安排造成了 同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。” 2 这里 的国际贸易既包括了国际商品贸易， 也包括国际技术贸易。 显然， 上述表述折中了发达国家

3、和发展中国家的两种观点， 但是并没能 解决发达国家和发展中国家对限制性商业条款认识上的分歧。国际技术贸易中限制性商业条款的表现形式是多种多样的， 具体内容也不尽相同。 在联合国贸发会对国际技术转让行动守则 的讨论中，提出了国际技术转让合同中存在的 20 种限制性条款， 经过反复磋商，基本达成一致的有 14 项。但由于发达国家与发 展中国家对限制性商业条款的定义存在重大的分歧， 因此在限制 性商业条款界定标准上， 各国的认识仍有很大区别。 下面以国际 技术贸易中限制性商业条款中最为典型的搭售行为为例， 探讨发 达国家和发展中国家对评定限制性条款标准的异同及其演变趋 势。一、搭售的定义所谓搭售行为

4、或搭售条款， 是指买方在购买卖方的一种商品 时，必须以购买卖方另一种商品为条件。在搭售时，买方所欲购 买的商品称之为搭售商品( tying product )，而买方被要求同 时买下的商品称之为被搭售商品( tied product )。搭售成立的 前提条件是搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上没有关联 性并且是不同的商品， 而通常发生在两个非独立商品间的销售行 为是不符合搭售的定义的。 3 例如，钥匙与锁就不是一个独立 商品，它们仅仅是整体商品锁的组成部分， 这就不构成搭售行为。 与此相反，一个生产打印机的厂商要求顾客在购买打印机时必须 购买特定的打印纸就属于一个典型的搭售行为。在国际技术贸

5、易中， 搭售通常是技术供方利用其在市场中独 占或优势地位， 强迫技术受方从供方或其指定的第三人处购买不 需要的其他技术、原材料、产品、设备，或者要求技术受方接受 不需要的服务。 在此类条款中， 技术供方以出售受方所需技术为 条件，强迫技术受方引进其并不需要的技术或者受方本可以自主 决定购买的零部件、原材料，无疑是对受方利益的侵害，同时也 损害了引进技术国家的利益， 而搭售同时也限制了其他人与技术 供方之间的市场竞争， 使技术受方只能从供方处取得产品、 原材 料等。因而无论是发展中国家还是发达国家都认为这是属于损害 市场竞争秩序的限制性商业惯例， 但发展中国家和发达国家的界 定标准显然不同。二、

6、搭售行为是否构成限制性商业条款判断基准的历史演进1.搭售行为国内管制时期。 在国际技术贸易发展的早期， 技 术贸易的进出口总额是非常小的， 以技术许可证贸易为例， 上世 纪 60 年代中期全世界贸易额仅为 25 亿美元。同时该阶段中含技 术转让的成套设备买卖构成了国际技术贸易的主体， 而各国对含 技术转让的成套设备买卖中搭售行为无法作出有效的管制。 同时 各国在不同时期对国内贸易中搭售行为的认识也是不统一的。美国在 1914 年的克莱顿法通过之前，认为搭售行为不过是 一种“共同出售不同产品”的商业传统习惯， 美国联邦法院本着 契约自由的精神， 并不认为此类行为具有限制竞争之效果， 因此 搭售行

7、为本身是合法的。在著名的A?B?迪克公司案中，A?B?迪克公司是一家销售专利油印机的公司， 它要求油印机的使用者必 须从它那里购买专用油墨及其他零件。而美国联邦最高法院认 为，A?B?迪克公司的搭售行为可以使它找到使用其油印机最多的 使用者， 并从他们那里取得更多的收入， 这种做法本身没有什么 过错。但随着美国经济的发展， 托拉斯组织已经成为美国经济中 的绝对控制力量。这些托拉斯组织，通过搭售、操纵价格、兼并 中小企业、 获取高额垄断利润等行为， 严重损害了广大消费者和 中小企业的利益，使社会矛盾空前激化。因此在 1914 年的克莱 顿法通过后， 搭售行为在美国就被宣告为违法， 即“本身违法原

8、 则”。克莱顿法第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品 是否授予专利，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美 国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、 销售或签订销售合同， 是以承租人、 买者不使用其竞争者的商品 作为条件，予以固定价格，给予回扣，折扣，如果该行为实质上 减少竞争或旨在形成商业垄断， 是非法的。 ”可见在搭售行为国 内管制时期， 由于不同历史阶段， 对搭售行为性质的认识也是不 同的。2.搭售行为以合理原则作为判断基准时期。 随着国际技术贸 易的发展， 技术贸易的进出口总额的不断扩大， 特别是发达国家 的公司一般是作为技术供方的角色， 发达国家对搭售行为不

9、再采 用本身违法的判断标准，而加入了“合理原则”。所谓“合理原则”， 即某种商业行为， 虽然含有一定的限制 禁止自由成分， 但如果没有超出商业上认为的合理限度， 就不被 认为是违反了克莱顿法的行为。 这条原则对于是否属于限制性行 为的认定， 引出了“合理”与“不合理”的区分。 美国最高法院 在 1984 年杰弗逊第 2 教区医院诉海德一案指出， 根据合理原则， 搭售仅在下列情形下才可能被否决： 第一， 卖方在搭售商品市场 中具有市场支配力； 第二，卖方将获得被搭售商品之市场支配力， 此一威胁必须是重大的； 第三，存在两个独立的、 可区别的商品； 在上述条件具备后， 再衡量经济上之利弊， 当搭售

10、之反竞争效果 超过对效率之贡献时，这个搭售安排将遭到禁止。实际上，搭售 仅在少数案件中， 比如利用搭售商品之市场势力谋取被搭售商品 之市场势力， 其对经济基本上是有害的。 但合理原则具有下列不 足：不确定性、高额的费用、冗长的期间、复杂的判断、理论的 不足。 4 其不确定导致工商企业不知哪个协议或行为是非法 的，这无疑增加了工商企业特别是技术引进方的交易成本和交易 风险。3.搭售行为以合理原则和发展标准并存作为判断基准时 期。随着发展中国家在技术引进方面力度的不断加大， “合理原 则”已远远不能保证发展中国家及其公司的利益。 因此发展中国 家在评定限制性条款问题上， 大都以“发展”作为标准，

11、即看其 是否有可能形成任何依附性关系， 控制受让方企业的生产、 技术 及销售活动，从而影响受让方国家经济独立和发展。所以，尽管 有些做法不一定直接影响市场或竞争， 但只要它影响本国经济技 术发展，便受到法律禁止。在发展中国家中，调整限制性条款主 要是通过制定专门的技术转让法对国际许可合同进行实质性审 查，在技术引进中兴利除弊，其中，审查的重点就是有关限制性 条款的内容。 5 发展中国家关于限制性条款评定标准的发展 , 表明了整个国际经济秩序以及与此相联的国际经济法律制度的 深刻变化是不可避免的。 限制性条款的评定标准不能只是西方的 标准，而应是真正的国际标准， 它不但不能只关照到西方发达国 家

12、的需要，而且也应当包括对发展中国家的特殊考虑。但是, “发展”标准也有自己的局限性。 6 首先，“发展标 准”主要以是否有利于本国经济、 技术发展为标准。 它只是片面 地强调本国经济的发展， 因而不可能成为一项国际社会能一致接 受的标准。其次，这种标准比较抽象 , 且在审查过程中主要依靠 审查机构的自由裁量， 而不以发达国家由司法机构或准司法机构 使用合理原则进行独立的判断 , 难以保证审查质量和效果。作为 一项衡量事物的共同准则 , 它缺乏相互性和可量性。因此，现阶 段以合理原则和发展并存作为判断搭售行为基准时期。三、是否所有搭售行为都构成限制性商业条款 实践中，是否所有搭售行为都构成限制性

13、商业条款或其是否 具有违法性， 取决于许多因素， 特别是根据发达国家和发展中国 家不同的判断标准， 会得出不同的结论。 以下简要分析几种搭售 行为：1.技术与服务的搭售。 如在成套设备的技术贸易中， 技术供 方要求应由其对成套设备定期保养， 否则将不承担保修责任。 因 为如果由技术受方或其在市场中自由挑选的其他公司保养的话， 在设备发生故障时将难以区分是由于设备本身质量问题， 还是由 于保养不当所造成的。 此种条款属于在技术贸易中搭售服务的行 为。在技术供方定期保养及更换易耗零部件的费用合理的情况 下，技术供方的目的仅在于控制品质，维护搭售商品的信誉，因 此无论依据“合理原则”还是“发展标准”

14、， 此种搭售行为显然 不构成限制性商业条款。 但与此相反的是， 在技术供方定期保养 及更换易耗零部件的费用是高额的、 不合理的情况下， 此种搭售 行为就构成价格歧视，是一种用于增加技术供方利润的便利方 法。成套设备通常按统一价格出售。 但如果能够强迫成套设备的 买主接受高额的保养费用， 那么就可以根据成套设备的使用强度 对保养服务实行歧视价格。 72.技术与技术搭售。如在微软垄断案中，微软公司在销售Windows系统时搭售了 IE浏览器。当用户一旦使用网景公司的 Navigator浏览器时，Windows系统就覆盖它，而且微软公司还 使在Windows系统下使用Navigator的用户面临文件

15、不安全、私 密不保的危险。 这些做法使得很大一部分用户由 Navigator 改为 IE 浏览器。对网景公司而言，为了夺回失去的用户，在商业上 除了进军操作系统市场生产与自己的浏览器相容的操作系统外， 别无它法。 但是，网景公司想进入操作系统市场谈何容易。 因此， 微软公司将其操作系统与浏览器的搭售是一种以制造进入壁垒为目的的搭售。依据“合理原则”判断微软公司的做法： 首先，微软公司在 搭售商品操作系统上具有市场支配力。微软在PC操作系统市场上的份额非常庞大且地位很稳固，份额超过95%，微软客户没有在商业上可行的替代品，来取代视窗操作系统的地位。其次，微 软公司获得被搭售商品浏览器市场支配力的

16、威胁是巨大的。 自从 微软公司采取搭售等措施后， 网景公司的浏览器市场份额急剧下 跌，直至完全在市场中消失。最后，微软的行动严重损害了消费 者利益、阻碍了创新。因此微软公司的行为显然构成妨害竞争， 是一种限制性商业行为。 但以“发展标准”则很难判断微软的行 为是否不利于或妨碍发展中国家及其公司的经济、 技术发展， 这 也是微软垄断案在美欧等国引起轩然大波， 而发展中国家关注较 小的原因之一。3.技术与商品搭售。由于技术本身受到知识产权法的保护， 具有垄断性、 专有性和稀缺性的特点， 因此在技术贸易领域稀缺 的技术常常与存在广泛竞争的商品搭售， 以使技术供方获得高额 利润。如通过技术贸易推销滞销

17、商品。 在国际技术贸易发展的早 期，一些技术供方就曾强迫那些希望买到各种稀缺技术的技术受 方，在技术转移时同时买进若干原材料或一些很容易购得的设 备。以发展中国家的“发展标准”判断：首先从国家角度，上述 做法无疑不合理的增加了发展中国家外汇支出， 影响了外汇收支 平衡。其次从技术受方的角度，增加了不合理的技术引进费用。因此是不利于或妨碍发展中国家及其公司的经济、 技术发展， 是 一种违法的搭售行为。 但以“合理原则”判断， 则无法明显的证 明这种搭售行为对竞争引起妨害。综上，由于搭售行为的复杂性， 其是否构成限制商业条款应 根据具体情况判断。 而由于发达国家与发展中国家判断的标准不 同，因此即

18、使是同种类型的搭售行为是否构成限制性商业条款仍 存在疑问。四、对国际技术转让中限制性商业条款判断标准的统一 目前在对国际技术贸易中评定限制性商业条款的标准问题 上，是“合理原则”与“发展标准”对立。 发达国家所采用的竞 争标准是建立在西方自由市场经济理论上的， 依据的理论是竞争 自由的市场会自动地最合理地分配资源。但这一理论的前提是 “契约自由”， 可是在国际技术贸易中， 发展中国家的技术受方 和发达国家的技术供方在交易时并无“契约自由”可言。 由于历 史的原因，发展中国家经济、技术落后，迫切需要引进国外先进 技术以促进本国工业化的进程。由于双方实力地位悬殊, 发展中国家的技术受方为了尽快引进所需技术， 常常是不得不接受发达 国家的技术供