数据电文的证据属性与网络公证探析

1、数据电文的证据属性与网络公证探析 【内容提要】数据电文证据的出现是社会发展的必然，对于这种无形的数字证据，必须深入研究其内在的证据性质。针对其证据数字载体的脆弱性，引入公证行为，使数据电文证据的证明力有充分保障。上公证中心的建立，则使数据电文证据的公证有了系统保障。 【摘 要 题】问题研讨 【关 键 词】数据电文/证据/络公证 信息社会的到来，使得数据电文作为电子证据的出现成为必然。但从其出现的时间看，数据电文作为电文证据并不是一种新的证据方式，在 EDI（电子数据交换）及电子资金划拨方式中，都可见到数据电文证据的影子。商业贸易中的EDI 方式，从 20 世纪 60 年代出现，到现在已有三四十

2、年的历史。EDI 方式、电子资金划拨方式应用的重要特征之一就是“贸易单证信息电子化、货币信息电子化” ，这就为在传统贸易中作为证据的各种单证、支付指令，在转化为电子单证或电子支付指令后，怎样更有效地作为证据出现，提出了新的问题。如果说，这些问题在 EDI 或电子资金划拨等专用络体系中尚容易解决的话（双方当事人可事先协议） ，那么，随着信息高速公路的建设和因特的普及，基于互联基础的电子商务的深入开展，数据电文证据作为有效的法律证据被当事人充分接纳，目前还面临着诸多挑战。 一、数据电文的证据性质 1.数据电文证据的概念 依据联合国制定的电子商务示范法第 2 条规定，数据电文是指以电子手段、光学手段

3、或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。 从该定义出发，可以得出数据电文的性质：数据电文是一种信息，该信息可能包含各种各样的内容。既可以是单证，也可是合同要约，还可以是支付命令等不同内容的信息。数据电文是以电子、光学及类似手段产生、发送或储存的。从实际运行中看，产生、发送或存储信息的设备，主要是各类电脑信息设备。所以，数据电文信息换一个角度讲就是主要由电脑产生、发送或储存的信息。 数据电文作为电脑等信息设备产生、发送、储存的信息，在作为诉讼证据存在时，首先必须面对的是该数据电文作为证据的可采纳性。例如在 EDI 系统中，采

4、取放弃诉权一般通过当事人的合同约定，数据电文证据的可采纳性，EDI 针对的方式来解决。如美国律师协会协议针对某些合同需要以书面形式作为证据的法律要求，明确规定 EDI 文件，如果在任何诉讼、仲裁、调解或行政诉讼中被用作证据，则各当事方应如同对出自书面文件形式保存的其他商业记录一样，以同等程序、同等条件予以接受。各当事方不得以“传闻规则”或“最佳证据规则” ，以该“文件”不是出自书面形式或书面形式保存而对该文件的可接受性提出异议。联合国电子商务示范法第 9 条规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：A.仅仅以它是一项数据电文为由。

5、B.如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它不是原件为由。 ” 2.数据电文证据的性质 依据我国诉讼法关于证据的规定，我国的证据依列举形式共分为七类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。从分类的立项看，我国的证据类别并不包括数据电文，但是否数据电文就不是一种合法证据呢？若其是一种合法证据，依我国的证据分类，又该归入哪一项呢？ 数据电文的产生、发送、储存过程，都离不开电脑等相关信息设备。直观地讲，电脑中的数据电文一般是在电脑显示屏上被感知的。从这点上看，数据电文显示出极强的视听资料证据性质。另外，由于电脑的输入输出设备多种多样，输出的显示设备不仅包括显示器，还

6、有幻灯机、投影仪等。输出的存贮设备则有磁带、CD-ROM、缩微胶片等，而这些设备在证据类别中一般也是归入视听资料一类。若以显示或存储的输出设备标准划分，则数据电文无疑应该归入视听资料证据。所以有的学者在论及视听资料证据的概念时，依此标准，把计算机储存的信息当然地归入了视听资料证据一类。实际上，若从数据电文的输出角度划分数据信息属于哪一类证据，则往往导致同一数据电文分属不同证据形态的尴尬局面。如一数据电文，打印出来有书证特征，输出到磁带上，有视听资料证据特征，储存在磁盘中还有物证特征，这些都无疑对证据的采纳带来不利影响。数据电文从其性质上应归入何类呢？西方证据理论以来源和表现形式为标准，并结合证

7、据运用的规则，认为计算机证据为文书证据。其依据是：以打印或显示等方式输出的结果是计算机信息处理过程的最终产品，它的特性代表处理的全过程。在诉讼中，对事实作出判断的是人，而且所依据的必须是可以理解的材料，这些材料以其内容揭示的信息发挥证明作用。 从数据电文证据发挥的作用看，把数据电文划归书证类别无疑更合适一些。书证是指以文字、图形、符号等表示的内容证明案件真实情况的书面材料。对于书证，不论是用以记载制作的工具，还是制作的方法、表达思想的方式，都宜作只要是能在上面表就不应有任何限制，如用以记载书证内容的材料，扩大解释。 达一定的思想内容，并以此证明案件的真实情况就可以，这些用以记载的材料或物质，可

8、以是纸张，也可以是布匹，可以是金属板块，也可是竹、木或在地面上。在书证概念的外延上，可以把数据电文证据纳入书证范畴内。我国合同法第 10 条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第11 条则对书面形式作了界定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式” 。这里的书面形式，也是对数据电文作为书证进行了扩大解释。 联合国电子商务示范法第 6 条规定：如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。这里的“书面”要求，实质是把数据电文证据作为书证对待，以“以备日后

9、查用”的使用功能，等同于书证的使用功能。用两者功能等同形式，使数据电文证据达到了书证的最低要求。所谓“功能等同法”是指：无论是书面文章，还是计算机记录，只要具有纸张文件的功能，就符合现行法律对“书面”的要求。采用“功能等同法” ，应将“书面”要求看做是交易形式要求层次中的最低层，只要它对纸面文件提供了明显的可靠性、可追踪性和不可改变性。因此，数据电文以书面形式表达的要求（被称为“起码要求” ） ，不应与诸如“签署书面” 、“签署原件”或认证之法律行为等更严格的要求相混淆。 依功能等同法，把数据电文归入书证一类，还带来了另一相关问题，即有关书证的“原件”与“复本”问题。我国民事诉讼法第 68 条

10、规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。 ”提交原件的要求，某些情况下可以有效地规避交易当中的风险。如果将“原件”定义为初次附着于媒介上的信息，对于数据电文来讲，就不可能存在“原件” ，由于数据电文的复制具有高保真性，其“复本”与“原件”之间几乎不存在区别，因此任何数据电文的收件人，只能收到其“复本” 。联合国电子商务示范法第 8 条规定：“(1)如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息初次以其完成形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保

11、持了完整性；和(b)如要求将信息展现，可将该信息给察看信息的人。(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。(3)为本条第(1)款(b)项的目的：(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递存储和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；和(b)应根据生成信息的目的，并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。 ” 数据电文证据的特征 3. 数据电文作为证据，表现出非常明显的特征数字性和脆弱性。数据电文的产生过程，也是电脑等信息设备对信息的处理过程与得出运算结果的过程。在信息的运算处

12、理过程中，所有的信息都是用数字 0 与 1 表示的，可以说数据电文的内在本质就是一系列的 0、1 数字的不同排列与组合，所以数据电文作为证据表现出非常强的数字性。数字性给数据电文证据带来的一个巨大挑战就是其内在的脆弱性。由于数据电文证据在电脑处理过程中可以表现为一系列数字信号，而这些数字被人为修改后，一般而言是看不出有任何改动痕迹的，这也是人们认为数据电文证据可信度不高的原因之一。另外，数据电文的产生依赖于整个电脑络软、硬件系统。以现有的软、硬件技术水平，还没有完全达到十分安全的程度，而且在某些具体操作环节中会有错误操作的可能，这些都会造成数据电文证据内容的改变，甚至灭失。某些情况下，利用系统

13、络本身的安全漏洞，也可以篡改数据电文的内容。数字性加上脆弱性，就会造成对数据电文作为证据能力的怀疑，即使被作为证据后，对其内容本身的可信度也会有疑问。 证据之所以成为证据，在于其内在的证明效力，载体是其外在的表现形式。数据电文作为证据，在于其可以证明某种事实的客观性，以及证明与其他事实之间的关联性。由于数据电文证据内在特质是数字形态的，具有脆弱性，这就为判定数据电文证据内在的客观性、关联性带来了疑问。如何解决这一问题呢？实际上，对数据电文证据采用公证的方法，就是甄别其客观性和关联性的有效方法之一，而且公证作用可以在电子商务交易的各个方面得到积极发挥。 二、公证行为与数据电文证据的契合 依照我国

14、公证暂行条例第 2 条规定，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。从该法律规定可以看出，公证的核心是证明法律行为及有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。在法律诉讼及非诉讼行为中，公证书的证明效力是最高的。我国民国诉讼法第 67 条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反的证据是以推翻公证证明的除外” 。 数据电文证据的数字性、脆弱性，某种程度上降低了其作为合法证据的证明力。数据电文证据在认定事实的本身上，其证明力是不言而喻的，

15、且认定事实不容怀疑。当事人对其证明力的怀疑，主要表现在其数据载体上。若公证机关对数据电文所认定的事实进行公证，这实际也是对数据电文证据的客观性、关联性、合法性进行的审查并证实，因此该证据可以直接作为认定法律事实的根据，有最高的证明效力。经过公证机关公证后的数据电文证据，由于有公证机关对其证明对数据电文载体的疑虑自然也就消失当事人接受的是其内在证明力，力的肯定，了。 由于数据电文证据某些情况下难以满足书面要求中的“原件”要求，这使得很多要求使用原件的法律行为颇为不便。因为数据电文证据作为满足最低要求的书证，最终从电脑输出的证据形态可以说都是复本，原件仅仅是数据电文本身。虽然电子商务示范法第 8

16、条对原件与复本做出了功能等同的规定，但对于此方面的问题，若使公证行为契合其中，使原件与复本的法律效力等同，也就不会再有交易中关于此方面的纠纷了。 公证暂行条例第 4 条中，明确规定公证机关可以证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符。依同样道理，若数据电文原始内容经过公证机关公证，两者效力等同，则数据电文的复本原件问题就不会再成为电子商务推行的阻碍之一。 数据电文证据本身的数字性，使之在“涂改、更改”等方面表现出很强的脆弱性，加之络本身安全漏洞的存在，或者操作不当，都可能使原始的数据电文证据的内容变更，或使整个证据灭失。此种情况，对任何一方当事人而言都是不愿看到的。因此数据电文证据的备份、

17、保全就显得极为重要，证据保全的同时，还必须防止其内容的变更。对于数据电文证据的保全，公证机构也可发挥积极作用。数据电文证据经公证后，一般会在公证机关保留一份经过加密的数据电文复本，此复本效力与原件相同。一旦原始的数据电文证据内容变更或本身灭失，此备份的数据电文就可起到原始证据的作用。 证据保全的作用并不仅仅体现在保全最初的数据电文内容上。现今互联络中的侵权案件非常多，尤其表现在侵犯知识产权，侵犯公民人身权，侵犯公民隐私权方面。由于互联页上的信息是动态更新的，所以，发生上侵权时的取证就显得非常重要。一旦错失取证时机或取证手段不佳，一般情况下当事人就不会再得到有充分证明力的证据了。另外，被侵权的当

18、事人若自行取证，由于证据的脆弱性，又面临着侵权方对证据证明力的怀疑与否认。此种情况下，若由公证机关对上侵权事件取证，则对侵权证据的保存、证据内在证明力都有充分的法律保障。例如南京市第三公证处就成功地对一起上侵权案件进行了上取证。 公证机关对数据电文证据的公证与保全有积极作用，但是公证机关在进行公证或保全证据的程序上，必须做到合法、正当。公证或保全的数据电文证据，必须保证是从正常运行的电脑系统络中得到的，且该数据电文所在系统安全、可靠。数据电文本身操作正当、有序。只有在公证或保全过程中做到严密有序，并保证电脑系统、络安全可靠，此时公证或保全的数据电文证据才有充分的说明力、证明力。 三、数据电文证

19、据的系统保障络公证系统 对其上取证等进行公证，证据保全、公证机关对数据电文证据原件或复本、 法律证明力有充分的保障，但上数据电文浩如烟海，单独对数据电文任何一项进行公证活动，时间之长，成本之高是难以想象的。因此实施公证行为必须充分利用互联络本身，才能做到事半功倍。而且络公证发挥的作用，并不仅仅局限于数据电文证据公证、证据保全等有关证明业务上。公证机关更可以以其作为国家认可的司法行政机关的资格，在互联上以独立第三人的身份，对络电子商务交易各方的身份进行核实、认证、公证；对上双方的交易行为进行认证、公证；对当事人的电子签名进行认证、公证；为络用户颁发数字证书；为上支付提供保障所有这些上服务，公证机

20、关都可积极参与。就公证本身而言，传统的公证业务范围包含此类相关服务，在络上提供服务只是改变了服务环境与服务方式，其本身的公证服务内涵并未改变。所以络公证既是传统公证服务内容在互联络上的延伸，也是传统公证与现代络的契合。 在目前的互联络交易中，正式的公证服务尚不多见，络中耳熟能详的是“认证”一词。 联合国电子资金划拨的法律指南关于认证的定义是：“认证就是以有形方式、电子方式或其他方式对信息的认定，使接收者得以确定该信息来自所表明的来源” 。严格地说该认证定义属于非正式认证定义，即给票据或信息作记号，以表明来源。正式的认证形式是公证方式。 在电子商务交易中，无论是认证还是公证，其作用可表现在两个方

21、面：对外防止欺诈，对内防止否认。防止欺诈是防范交易当事人以外的人故意入侵而造成风险所必须的；而防止否认，则是针对交易当事人之间，可能产生的误解或抵赖而设置的，以便在电子商务交易当事人之间预防纠纷。 公证机关无论从业务范围，还是从实际需求中，都可以电子商务交易中发挥其公证或认证作用。对数字电文证据及相关业务开展上公证服务，这首先要在互联上搭建一个独立第三人的公证业务平台，或称之为认证中心。一般而言，从技术角度考虑，该中心必须是建立在基于 PKI 体系的认证结构上。PKI 即公用密匙结构(Public Key Infrastructure)。同时，考虑到络浏览的实际情况，该认证中心应采用浏览器服务器方式建立在基于认证中心的 WWW 安全平台上。这样对用户提供上公证服务更为方便、有效。 由于上公证是基于认证中心的在线服务，这样对于数据电文证据的证明与保存就可以非常便捷地进行。交易双方的当事人若想将达成协议的内容保存下来，只需将该协议的数据电文加密后传送至