秘书三级法律法规

1、秘书职业资格考试三级法律法规第一章 公司法第一节 公司和公司法概述公司一、概念公司：由两个或两个以上股东出资，严格依法组成的，实行有限责任的股权式的企业法人。什么叫法人？法人是社会组织在法律上的人格化。特点：法人不是人，是一种社会组织；法人享有民事权利能力和民事行为能力；法人具有独立的财产；法人能够独立的承担民事责任。（书p285）公司是依照公司法的规定设立的以盈利为目的的企业法人。（合伙公司）二、特征1、公司是股权式企业由投资者按股出资、按股享受权利和承担责任与风险2、公司实行有限责任股东以其出资额或其所持股份为限，对公司承担责任；公司以其全部资产为限对公司债务承担责任3、严格的法定性无论外

2、部形态还是内部结构，都须严格依照公司法等办理（书p285）公司的3个基本特征：公司是以盈利为目的的企业法人组织；公司是以股东的投资为基础设立的；应依法成立，应符合法定的实质要件，遵循法定的程序，履行规定的申请和审批登记手续。三、公司分类：1、财务责任：无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司2、财产所有制：国营公司、集体经营公司、私营公司、混合公司3、体制结构：总公司与分公司、母公司与子公司4、信用基础：人合公司、资合公司、人资兼合公司5、股票发行方式：封闭式公司（不上市公司）、开放式公司（上市公司）6、国籍：本国公司、外国公司、跨国公司7、我国：有限责任公司、股份有限公司

3、按出资人的责任形式分无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。按公司在控制与被控制关系中所处的地位分母公司和子公司。按公司在管辖和被管辖关系中所处的地位分总公司和分公司。按公司国籍分本国公司和外国公司。公司法照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。一、概念：依据我国公司法设立、由两个或两个以上的股东出资组成的、以营利性经营活动的企业法人。二、调整对象1、公司的全部组织关系发起人相互间、股东相互间、股东与公司相互间、公司内部组织机构相互间、公司与国家经济行政机关相互间。2、公司的部分经营关系、一般与公司组织关系有密切关系的经营关系。三、特征1.从内容看：组织法与行为

4、法相结合的法律2.从体例看：实体法与程序法相结合的法律3.从规范性质看：强制性与任意性规范相结合的法律4.从其确认的各种规则看：具有一定国际性的国内法四、我国公司法中华人民共和国公司法共于1993年12月29日，第八届全国人大常委会第5次会议通过，经1999、2004、2005年三次修改，自2005年6月1日起施行。五、公司法的基本制度1、公司的名称和住所：名称以文字表示公司性质和特点，两个以上字表示字号；住所是公司主要办事机构所在地。2、公司章程：具有约束力公司的成立日期：公司营业执照签发日期。内容：（1）公司内部关系的基本原则（2）公司经营范围（3）股东会定期会议召开时间（4）董事任期，董

5、事长（副）产生（5）监事会职工代表的比例（1/3）（6）一人有限公司出资额3、公司的权利能力和行为能力权利能力公司依法享有的权利与义务；行为能力公司按自己意志依法独立进行生产经营活动取得的权利与义务。4、公司资本：以盈利为目的聚集在公司法人名下的财产。注册资本、发行资本、认购资本、实缴资本。5、公司的财务制度和会计制度财务制度：资金管理、成本费用计算、营业收入分配、货币管理、财务报告、清算和纳税。会计制度（财务制度的具体实现）：会计记账、会计核算和会计监督。第二节 有限责任公司一、概念由50个以下股东共同投资设立的，每个股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的

6、企业法人。二、特征： 1、股东责任的有限性；2、股东出资的非股份性；3、公司资本的封闭性；4、股东人数的限制性；5、公司组织的简便性。三、有限责任公司设立程序1、公司内部通过章程，由全体出资人讨论协商，经代表23以上表决权的股东通过。2、外部进行设立登记。股东全部出资经法定验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人，持公司登记申请书、公司章程、验资证明及关于法律法规的批准文件，向公司登记机关申请设立登记。四、有限责任公司的资本制度1、全体股东出资额的总和，经登记=该公司的注册资本（公司的自有资本）。注册资本+借贷资本=公司的投资总额（以货币单位表示）。 （标的）2、股东可以货币出资

7、，也可以实物、知识产权、土地使用权等出资。其中货币出资不低于公司注册资本的30。 3、股东在公司登记后，不得抽回出资。股东之间可相互转让其全部出资或部分出资。4、公司法不允许股东向公司转让股份，但允许向本公司的其他股东或者本公司股东以外的其他人转让股份。股东向外转让出资，全体股东半数同意，不同意转让的股东，购买该转让的出资，不购买，视为同意转让，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。五、有限责任公司的股东一、范围除国家明令禁止或限制外，下列主体可以成为股东： 1、有权代表国家投资的政府机构部门 2、企业、事业单位、社会团体 3、自然人二、法律地位 1、股东是公司的出资人，占

8、有公司的股份，享有充分的股东权。包括对公司的财产权和管理权。2、所有股东地位一律平等，同股同权，同股同利 3、股东的义务是遵守章程、出资并以此对公司承担责任六、有限责任公司的组织机构是指有限责任公司内部决定公司重大问题、管理公司事务和监督公司有关部门的机构（1）最高权力机构股东会（定期：一年至少一次；临时：闭会时提议召开）（2）经营决策和业务执行机构董事会或者执行董事 （3）经营管理机构总经理领导下的经营管理系统（4）监督机构监事会或监事（一）有限责任公司的股东会的职权1、经营决策权2、决定公司的经营方针和投资计划3、董事、监事确定权4、选举或更换董事、监事，决定其报酬5、董事会、监事会报告的

9、审批权6、财务预决算审批权7、利润分配方案和弥补亏损方案的审批权8、增减资本和转让资本的决议权9、债券发行的决议权10、公司合并、分立、变更、解散等事项的决议权11、章程修改权12、对股东向股东以外的人转让出资的决议权有限责任公司的股东会的议事规则1、股东会分定期和临时会议两种。2、定期会议按章程规定按期召开，代表14以上表决权的股东和1/3以上董事或监事可提议召开临时会议。3、股东会由董事会召集，董事长主持。应在会议召开前15日通知全体股东。4、会议按股东出资比例行使表决权。一般按简单多数原则决定；但有关公司注册资本增减，章程修改，公司合并、分立、解散或变更公司形式，必须经代表23以上表决权

10、的股东通过。（二）有限责任公司的董事会 1、地位：公司的常设机关、经营决策机关；股东会决议的执行机关、公司的对外代表机关。2、有董事会：董事长=法定代表人 无董事会：执行董事（1名）=公司经理=法定代表人 任期不超过3年，届满可连任连选。3、职权 1、负责召开股东会，向其报告工作，执行其决议2、决定公司的经营计划和投资方案3、制订公司的重要方案4、决定公司组织事项5、制定公司基本管理制度（三）有限责任公司的经理 1、地位公司日常管理工作的负责人2、规定：由董事会聘任和解聘，对董事会负责；公司董事会可以决定，由董事会成员兼任经理。可以列席董事会议。3、职权 列席董事会的人员：董事、经理、监事1、

11、主持公司的生产经营管理工作2、组织实施董事会决议3、组织实施公司的年度经营计划和投资方案4、 拟订公司的管理机构设置方案和基本管理制度5、 制订公司的具体规章6、 提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其他管理人员（四）有限责任公司的监事会1、地位对公司生产经营业务活动进行监督和检查的常设机构2、组成：监事会成员不得少于3人。股东人数少、规模较小的，可设12名监事。监事会=股东代表+职工代表（1/3）任期3年，届满可连任连选。董事、经理及财务负责人不得兼任监事，监事列席董事会议。3、职权 （1）检查公司财务（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督（3）当董事和经

12、理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正（4）提议召开临时股东会（5）公司章程规定的其他职权*董事、监事、经理任职资格的限制（以下情况无任职资格）1、无民事行为能力或者限制民事行为能力2、因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年3、担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年4、担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年5、个人所负数额较大的

13、债务到期未清偿6、国家公务员七、一人有限公司（只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司）注册资本最低人民币10万，一次缴足公司章程规定的出资额。在公司登记中注明自然人独资或法人独资。不设股东会，编制财务会计报告（每一会计年度）。*国有独资公司1、法律地位国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国有独资公司是我国公司法专门针对中国国情而规定的一种特殊类型的有限责任公司。2、特征（1）投资主体具有单一性和特定性。 （2）是一种特殊类型的有限责任公司。（3）不设股东会，权力机构为董事会。连带责任：1、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重

14、损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。2、一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。3、股东如不按公司章程足额缴纳出资的应承担违约责任。公司成立后，如发现作为出资的非货币的实际价明显低于公司章程所定价的，应由该股东补交其差额。公司设立时的其他股东对其承担连带责任。 第三节 股份有限公司现代企业制度的基本组织形式一、特征 1.公司组织的资合性 2.资本募集的公开性 3.公司资本的股份性 4.股东责任的有限性 5.公司经营的独立性二、股份有限公司的设立方式1、发起设立由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的形式。此种类型的股份有限公司不

15、能转化为上市公司。2、募集设立：由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司，其中发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。（未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份）。公开募集的文件材料：招股说明书、认股书* 国有企业改建为股份有限公司时，发起人可少于5人，但应采取募集设立方式。三、股份有限公司的设立程序1、股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。2、以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以货币认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、知识产权、土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人交

16、付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的基本文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。3、以募集设立方式设立股份有限公司的，董事会应于创立大会结束后30日内向公司登记机关报送有关文件，申请设立登记。4、公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内做出是否予以登记的决定 5、公司营业执照签发日期，为公司成立日期。公司成立后应当进行公告。四、股份有限公司设立的法律后果1、发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，不得抽回其股本。创立大会由发起人30日内召开，认股人组成，会前15日通知会议日期股份总数的1/2以上认股人出席，方可举行。2、可以抽

17、回股本的情况：未按期募足股份发起人未按期召开创立大会创立大会决议不设立公司3、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。4、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。五、股份有限公司的组织机构1、股东大会（权力机构）1）股东大会应当每年1次年会，有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(1)董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所规定人数的2/3时(2)公司未弥补的亏损达股本总额1/3时(3)持有公司股份10%以上的股东请求时(4)董事会认为必要时(5)监事会提议

18、召开时2）股东大会由董事会负责召集，由董事长主持，会议按股份行使表决权，一股一个表决权。3）将审议事项于开会20日前通知股东，临时会议不得对通知中未列明的事项作出决议。4）无记名股票的公司，在开会前30日告知无记名股持有人，应于会议召开5日前至会议闭幕期间将股票交存于公司。2、董事会（业务执行机关）：成员为519人。上市公司设立独立董事，具体由国务院规定。3、经理4、监事会（监督机关）：职工代表1/3,不得兼任九、股份的发行与转让1、股份的概念:股份是公司资本的组成部分。 股份有限公司的资本所划分成的均等的份额股份有限公司的股份由股东所持有，并通过股票形式表现出来。2、股份的特点：1）为股份有

19、限公司所特有。2）由股东持有。股份是股东享有权利的基础，股东持有多少股份，就有多少份额的权利。3）具有可转让性。4）具有不可分性。5）具有平等性。6）具有有限性。3、股份的发行（1）发行的原则：公开、公平、公正的原则，必须同股同权、同股同利。同一次发行的股票，每股发行条件和价格应当相同。（2）发行价格票面金额（大于要国务院证券部门批准，超出的溢价款列入公司资本公积金）溢价款：超出票面金额的部分。公积金：公司在资本之外所保留的资金金额。（3）股票的形式：纸面或国务院证券管理部门规定的其他形式。董事长签名，公司盖章。发起人的股票要注明发起人股票字样。（4）股票的记名和无记名。记名：公司向发起人、国

20、家授权投资的机构、法人发行的股票。记载发起人、机构、法人，不得另立户名或者以代表人姓名记名。备置股东名册。无记名：对社会公众发行的股票，可以无记名。（5）股票的交付。公司登记成立后，向股东正式交付股票。登记成立之前，不得交付。4、股票的转让：依法转让。发起人自公司成立之日起，3年内不得转让，董事、监事、经理申报股份，在职期间不得转让。股东转让在依法设立的证券交易场所。记名股票，背书或法律规定方式转让；无记名，在依法设立的证券交易场所交付受让人后发生转让的效力。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。可收购本公司股票的情况：减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并。十、上市公司1

21、、概念：是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。2、特点上市公司是股份有限公司的一种上市公司是经过批准的股份有限公司上市公司是其发行的股票在证券交易所3、条件1）股票经过国务院证券管理部门批准已向社会分开发行的股份有限公司2）公司的股本总额不少于人民币5000万元。公司的股本总额是指公司章程所确定的资本总额，该资本总额应当是经过公司登记机关登记的注册资本总额。3）公司开业时间在3年以上，最近3年连续盈利。原国有企业改建为股份有限公司或者公司法实施后新组建成立的，其主要发起人为国有大中型企业的可连续计算由董事长签名、公司盖章的：股票由股东签名、盖

22、章的：公司章程、出资证明书。由公司盖章的：股权证书（出资证明书）、股票、公司章程。4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人；向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%。5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载6）国务院规定的其他条件4、股票上市的程序（1）报请国务院或授权的证券管理部门批准。（2）被批准的上市公司必须公告股票上市报告，将申请文件存放在指定地点，供公众查阅。（3）向证券交易所提出申请，批准后，发出上市公告。（4）依法将被批准的上市股份投入合法的证券交易场所进行交易。第

23、四节 公司的合并、分立、终止和清算合并：吸收合并、新设合并；分立：新设分立、派生分立1、合并与分立的程序：合并双方签订合并协议编制资产负债表及财产清单。（借钱）合并协议起10日内通知债权人并30日内登报至少3次；债权人接到通知30日内，未接到距第一次90日内，求清偿或提供担保，否则，不能合并。合并后，债权债务由新公司或后续公司继承。 （欠钱）2、终止及其事由终止：已成立的公司基于一定法定事由而丧失经营能力。包括：破产、解散、撤销及其他法定原因。3、公司的清算清算组的组成：自愿解散，有限责任公司由股东担任；股份有限公司由股东大会确定；强制解散，由有关主管机关从股东、有关机关及有关专业人士中指定。

24、清算组的职权：编制负债表和财产清单； 通知或公告债权人； 处理与清算有关的公司未了结的业务； 清缴所欠税款； 清理债务、债权； 处理公司清偿债务后的剩余财产； 代表公司参与民事诉讼活动。清算组的义务：忠于职守，依法履行清算义务； 成员不得利用职权收受贿赂或获得其他非法收入，不得侵占公司财产； 成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的，应承担赔偿责任。清算程序：1、支付清算费用、职工工资、社保和法定补偿金，2、缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，3、有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。合同法第一节 合同法概述合同是最古老的法律形式，也是企业商行为

25、的主要表现形式。合同(contract)也叫契约，是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。一、合同的概念与特点1、概念：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2、合同的法律特点：（1）合同是一种民事法律行为，当事人法律地位平等 ；（2）合同以设立、变更、终止民事权利和义务关系为目的；（3）合同是当事人之间意思表示一致的协议。*补充：合同是当事人平等协商的法律行为；遵循公平和诚实信用原则。合同当事人依法享有自愿订立合同的权利。3

26、、合同的类别：（1）根据合同的成立是否以交付标的物为成立要件，划分为：诺成性合同、实践性合同（2）根据合同成立是否需要特定的形式，划分为：要是合同、非要是合同（3）根据双方当事人权利和义务的分担方式，划分为：双务合同、单务合同（4）根据双方当事人取得权利有无代价，划分为：有偿合同、无偿合同（5）根据两个合同之间的主从关系，划分为：主合同、从合同二、合同法合同法是调整平等主体之间的合同关系的法律规范。中华人民共和国合同法由第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起实行。合同的基本原则：（1）平等、自愿、公平原则。 （2）诚实、信用原则。 （3）合法原则。

27、三、合同的种类 合同法适用的合同种类有：（1）买卖合同；（2）供用电（水、气、热力）合同；（3）赠与合同；（4）借款合同；（5）租赁合同；（6） 融资租赁合同；（7）承揽合同；（8）建设工程合同；（9）运输合同；（10）技术合同；（11）保管合同；（12）仓储合同；（13）委托合同；（14）行纪合同；（15）居间合同 。四、合同的形式 合同采取怎样的形式一般不由当事人决定，而是由法律规定，法律规定某些合同的形式可由当事人决定时，当事人才能自由选择。 我国目前关于合同的形式规定有：口头形式：口头交谈、电话交谈而订立的合同 。书面形式：合同书、信件以及数据电文形式 其他形式：通常为推定形式，如自动

28、柜员售货格式条款：当事人为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。第二节 合同的订立合同的订立是指合同双方当事人就合同的主要条款达成协议的法律行为。1、合同成立的要件：（1）主体合法。当事人订立合同，应当具有相应的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。（自然人年龄和智力决定；法人和组织经营范围限制）当事人可以依法委托代理人订立合同。 （2）当事人意思表示一致。 （3）合同的客体合法、确定。（4）符合法律规定的形式。2、合同的内容：指合同的主要内容，是明确当事人双方权利义务以及经济责任的根据。由当事人约定。一般包括： （1）当事人的名称或者姓名和住所； （2）标的； （3）数量和质量

29、； （4）价款或者报酬； （5）履行期限、地点和方式； （6）违约责任； （7）解决争议的方法。（一）合同订立的程序合同的订立是合同成立并得以履行的前提。当事人不管用哪种形式签订合同，合同的订立都要经过两个法律步骤才能完成，即要约与承诺。1、要约要约是订立合同的当事人一方（要约人）向另一方（受约人）提出合同条款，希望与对方签订合同的意思表示。要约内容应当具体确定。要约包括：要约人向受约人表示订立合同的愿望；提出订立合同的条款；并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；要求另方答复期限。 要约一般向特定人发出。要约是一种法律行为，要约人发出要约后，在一定期限内，要约人应当遵守要约，反之，则

30、要承担相应的法律责任。 要约在到达受要约人以后，即发生法律效力。要约撤回的法律规定要约撤回是要约发出后但在发生法律效力前，要约人对该要约不发生法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人有效。要约撤销的法律规定要约撤销是要约人在要约发生法律效力后而受要约人承诺前，使该要约失去法律效力的意思表示。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。要约与要约邀请的区别 例如，寄送的价目表、拍卖公告、招

31、标公告、招股说明书等是要约邀请而不是要约 。但商业广告符合要约规定的视为要约。(案例讨论）要约邀请是引诱要约，其与要约的根本区别，是没有订约的意思表示，只是通过提供有关信息，希望（引诱）他人向自己订约。*要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 2、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以明示的方式作出，缄默或者不行为不视为承诺。承诺的表示应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。有效的承诺满足以下条件：必须由承诺方或其代理人直接做出；必须

32、是无条件接受要约内容；必须在要约规定期限内做出。承诺是一种法律行为。承诺到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 承诺生效时合同成立。承诺撤回的法律规定承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人有效。承诺的内容应当和要约的内容一致。承诺对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺成立的时间1、承诺生效时（承诺通知到达要约人时）；2、双方签字或者盖章时（最后一方签字时间）；3、签订确认书时。

33、（二）合同的成立合同成立的地点1、承诺生效的地点为合同成立的地点。2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。3、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（三）缔约过失责任是指当事人在订约过程中，因违背诚实信用原则，而给对方造成损失的赔偿责任。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损失赔偿责任。1、假借订立合同，恶意磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情报；3、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得

34、泄露或不正当地使用。4、有其他违背诚实信用的行为。构成要件1、缔约人主观上有过错。2、缔约人实施了违反先合同义务的行为。3、造成了相对方的损害。4、缔约过失行为和相对人的损害之间有因果关系。第三节 合同的效力合同的效力指已成立的合同对合同当事人的法律约束力。效力是指形式某项权利的效果和作用力。有效的合同依法成立的合同，自合同成立时起产生法律效力。但法律、法规另有规定的除外。凡是合法的合同即是有效的合同。合法的合同要件；主体合法（有主体资格和相应行为能力）标的合法（禁止流通物不可作为标的）内容合法（双方权利义务公平、不违法）形式与程序合法（符合法定形式和程序）合同生效要件（1）行为人必须具有与订

35、立合同相适应的民事行为能力。（合同主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力。）（2）行为人订立合同的意思表示真实。（3）合同的内容不得违反法律和损害国家利益或社会公共利益*（4）订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）三、合同生效的特别情形1、附条件的合同2、附期限的合同3、应当办理批准手续或者办理批准、登记等手续的合同附条件合同的效力当事人对合同的效力可约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效当事人为自己利益，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当促成条件成就的，视为条件不成就。效力待定的合同是指合同已经成立，但因欠缺合同生效的

36、要件，其效力能否发生尚不确定，而需经有权人追认才能生效的合同。包括：限制民事行为能力人订立的合同，无代理权人订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同需经法定代理人追认后，合同有效。合同相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作追认的，视为拒绝追认。但纯获利益的合同（受奖、赠与、报酬）或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。无代理权人订立的合同行为人没有代理权、越权代理或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（案例说明）如果相对人有理由

37、相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。无处分权人处分他人财产订立的合同财产的处分权只有享有处分权的人行使，无处分权的人处分他人财产而订立的合同，只有经权利人追认或者无处分权的人事后取得处分权的，才有效。在权利人追认或者处分人取得处分权之前，该合同的效力处于待定状态。合同无效的种类一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定的。无效的合同及其处理无效合同是指法律不

38、予承认和保护，没有法律效力，不能产生行为人预期后果的合同。无效合同从订立的时候起就没有法律效力。无效合同分为部分无效合同与全部无效合同。若合同部分无效不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效。可撤销的合同 可撤销的合同是指合同当事人依据法律规定的理由可以请求法院或仲裁机构撤销已签订的合同，使合同从起始归于无效。可撤销合同与无效合同相似，其结果都是合同无效，但两者无效的原因不同。可撤销的合同基于以下三种情形之一：当事人对合同内容有重大误解；合同内容显失公平；相对人指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人和其他组织。例如，在工商管理关系中，工商机关就是行政主体，而作为工商管理对象的企业、个

39、体工商户及其他经营主体就是行政相对人。行为人就是实施行为的人代理人叫“经纪人”或“授权代表”。指自然人根据代理契约或授权书或口头约定，向被代理者收取一定佣金（或者免费），全权或在一定的授权范围内，代表被代理人或者授权单位，在代理期限内行使被代理者的权力，完成相关的使命或者任务。被代理人授权他人以自己名义从事某种法律行为，但自己直接承担权利和义务的人，称为被代理人。被代理人授予代理人进行某种法律行为的权利，称为代理权。以欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同。民事权利能力：指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如

40、法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。民事行为能力：是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利、承担民事义务提供了现实性。民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力。完全民事行为能力人：“有行为能力”。公民通过自己独立的行为，能够行使民事权利和独立承担民事义务的能力。各国法律规定，成年人为有行为能力人。民法通则规定： 18周岁以上有公民权的成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要

41、生活来源的，也视为完全民事行为能力人。限制民事行为能力人：限制民事行为能力的人，包括10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。无民事行为能力：民法通则规定，不满10周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，民事活动由他的法定代理人代理。精神病人的利害关系人，

42、可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。第四节 合同的履行概念 是指当事人按照合同规定完成承担的义务的行为 。当事人履行了全部义务叫全部履行；当事人履行了部分义务叫部分履行。原则合同的履行以合同有效为前提和依据实际履行原则：指按照合同规定的标的履行；全面履行原则：指当事人除按照合同规定的标的，还要按合同规定的数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式等全面完成承担的义务；协作履行原则 ：指当事人双方

43、不仅各自应当严格履行自己的义务，而且应当尽量协助对方履行其义务，在整个履行过程中贯彻互助协作精神。履行合同中抗辩权广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。同时履行抗辩权的行使 后履行抗辩权的行使 不安抗辩权的行使抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久抗辩权。当对方按约履行义务或提供担保时，抗辩权消灭。不安抗辩权的行使是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明后履行方到期不能履行合同或不能完全履行合同时，有权中止履行合同。若当

44、事人没有确切证据而中止履行的，应承担违约责任。当后履行方提出适当担保时，应恢复履行。当事人行使不安抗辩权后，应立即通知对方当事人。合同的担保：保证、抵押、质押、留置、定金保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为：一般保证和连带责任保证一般保证：即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担补充责任的保证。一般保证中的保证债务兼有从属性和补充性，保证人享有先诉（检索）抗辩权。但有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中

45、止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。连带责任保证即当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充性保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。抵押抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行合同时，债权人

46、有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。提供财产的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人。可以作为抵押物的财产(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权，房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器，交通运输工具和其他财产(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等；(6)依法可以抵押的其他财产。不得设定抵押的财产(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法

47、可以与地上厂房同时抵押；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。抵押合同1、抵押合同的内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。2、流质契约的禁止。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押登记制度1、以无地上定着物的土地使用权抵

48、押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 抵押担保的范围抵押担保的范围：主债权及利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权的费用。抵押权的效力范围1、抵押物及其孳息 2、抵押人转让抵押物所得的价款3、抵押物的损害赔偿金质押质押是指债

49、务人或第三人将其财产或财产权利移交债权人占有作为债权担保的行为。转移占有的财产或财产权利为质物，提供质物的债务人或第三人为出质人，债权人为质权人。债务人不履行债务时，债权人有权以质物折价或以拍卖、变卖质物的价款优先受偿。动产质押1、质押合同2、质押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用，当事人另有约定的，依照约定。3、质权人的权利和义务权利质押1、可用于质押的权利： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。2、质押合同3、质权人的

50、权利和义务留置1.债权人须合法占有债务人的财产；2.该财产须与合同有关；3.债务已届清偿期；4.不违反约定。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。定金定金，是指根据法律的规定或合同约定，为保障合同履行，一方当事人在合同履行前先行支付给对方一定数额的货币。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第五节 合同的变更和转让合同的变更

51、 合同的变更：指对合同内容即合同条款的补充、删除、更改。是当事人权利义务关系的变更，不包括合同主体变更的内容。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意，都不得改变合同内容。当事人协商一致可以变更合同。合同变更后当事人按变更后的条款履行合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，原合同继续有效。合同的转让合同的转让：指合同主体的变更，是合同成立之后，当事人一方将合同的权利和义务全部或部分转移于第三人的法律行为。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力；债务人转移债务的，应经债权人同意。否则债权人有权拒绝第三人向其履行债务。 当

52、事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。不得转让的权利：（1）根据合同性质不得转让（如与特定人身相联系）；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。合同解除因不可抗力致使不能实现合同目的的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。 当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的，对方可以不经催告解除合同。（一）约定解除法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事

53、人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。（二）法定解除法定解除是指在发生法律规定的情形时，一方当事人可以单方意思表示解除合同的情形。 （1）因不可抗力解除合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（2）因一方预期违约而解除合同。预期违约是英美合同法上的理论，在英美合同法上，预期违约可分为明示预期违约与默示预期违约。我国合同法规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”而解除合同的规定，就属于预期违约的规定。对于预期违约应注意的是，必须是一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对于合同中的其他非主要债务

54、的不履行，不构成预期违约，另一方不能解除合同，而只能要求其承担违约责任。第六节 合同的终止合同法律关系因某种法律事实的出现而归于消灭，称为合同的终止。 有下列情形之一的，合同终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同被解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。 交付合同标的物的债务人为提存人；债权人为提存领受人；交付的标的物为提存物；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。 提存制度的建立，使债务人及时了结债务关系，避免产生延迟履行的新债务，有利于保护债务人的利益。（5）债权人免除

55、债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或双方约定终止的其他情形。第七节 违约责任违反合同的责任，是指合同的当事人一方或双方不履行或者不完全履行合同时，依照法律规定或合同约定所必须承担的法律责任。违约行为形态实际违约：是指事实上已经发生了的不履行合同或不适当履行合同的情形。预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。不适当履行：不完全履行、迟延履行、瑕疵给付、加害给付、地点不当、方式不当等。不履行；拒绝履行和根本违约。承担违约责任的条件 1、当事人有违约行为；2、当事人有主观过错；3、当事人虽无过错，法律规定承担责任的，违约方也要承担无过错违约责任；