民事诉讼中的举证责任刍议

1、民事诉讼中的举证责任刍议【摘要】举证责任是民事诉讼的核心问题。加强对举证责任的研究，不论霆是在理论上，还是实践中，都有实际意义。本文试就此酯问题从含义、法律性质、分财配原则几个方面做了些肤浅探讨。【关键词】举证部责任；风险败诉；责任分配损；举证责任倒置套举证责任这一术语最早出现于罗马法初期。长期以来杲被解释为当事人就自己所提出的主张向法院提出证据的箸责任。对于中国而言，举证簖的概念是作为一种舶来品痿而为我们所认识，当我们讳面对法学上的舶来品时惮，常犯的错误就是不顾使用晚的各种环境，直接移植套用衣或是在使用中完全走形，抛束弃了所借鉴东西的实质。正绔确认识和应用举证责任对于我国的民事诉讼法的发展具

2、嗳有重要的意义。一、举证责任的含义主观责任肋与客观责任通常认为，檗举证责任一词有两种含义：待一种是客观上的举证责任，楠实质上的举证责任、说明责兮任、证明责任，即当某种事咕实的存在与否不能确实时，规定应由哪一方当事人承担礅其不利的法律判断后果的一孚种负担；第二种指主观上的，举证责任，形式上的举证责粟任，主张责任，即指当事人陧在具体的诉讼中，为了避免毂败诉的危险，而向法院提出敕证据，证明其主张的一种行菠为责任。在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种含义，只有髭一种含义，即所谓向法院提出证据的行为。直到19世纪后期，法学家们才对证明诶责任的含义有了更深入的认澄识。1883年，德国诉讼陧法

3、学者尤利乌斯格尔查将佶证明责任区分为主观的证明钱责任与客观的证明责任。其氛原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从涣当事人举证活动的角度来观累察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容隹。在民事诉讼过程中，只要脲当事人提出一定的主张，且坤主张的事实不属于免证事实氟，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为风责任是与诉讼相伴随的必然禀现象，是当事人必须履行的一种行为。但随着对举证责任的不断研究，人们发现，伏对同一待证事实，双方当事人提供截然相反的不同证据幽，直至诉讼程序终结时，法官仍不能通过自由心证的原杈则来确定该事实的存在与否尤，甚至在证据完全由法官收郝集因而排除当事人举证

4、的情戴况下，同样也会发生法官对淌待证事实无法确定的情况。顶但作为法官不可能以无法查佣清事实为由而拒绝对案件裁螂决，因此法官在作出裁决前透，必须确定由哪一方当事人辣负担因事实真伪不明而产生腻的实体法上的不利后果，以瘠判决其承担不利的诉讼结果境，这就是所谓的结果责任。啮结果责任是行为责任的基础央，它静态地反映了举证责任憷的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，叛须提出权利或责任赖以产生糠的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由铍。责任要件事实和免责事由姬均由实体法预先作出规定，俑在诉讼开始之前即已安排好嵬了，不受诉讼实际进程的影嗝响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于璀实

5、体法的规定。我国怎双重含义理论我国民曙事诉讼法学理论和实务界最初使用的举证责任一词慕是直接从日本进口的，乏松岗义正的著作民事证据笮对旧中国的民事诉讼理论耆产生的很大的影响。举证菲责任者，兼言之，即当事人纶为避免败诉之后果，而有证昂明特定之必要，从其定义允来看，显然是一种提供证据羰加以证明的责任。新中国成氯立后，原苏联的证据理论深怠刻我国的举证责任，认为当事人对自己提出的主张加仁以证明的责任称为举证责任庄，这种观点仍然是一种主彦观责任。最早明确提出民事瘐举证责任的双重含义的是李舍浩教授，他于1986年就氤撰文主张从行为和结果两个逻方面来解释举证责任。即鼷举证责任具有双重含义：行嗝为意义上的举证责

6、任和结果硷意义上的举证责任。前者指捶当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者晚指在事实处于真伪不明状态启时，主张该事实的当事人所偶承担的不利诉讼结果。这种陕不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人享民法院的确认和保护，又通霏常表现为因败诉而负担诉讼费用。1应注意的是涤双重含义说并不是认为举证责任可以有两种理解，一种唔是行为意义上的，一种是结佴果意义上的，而是指举证责窿任包含着两种含义，即举证诒责任自身包含两个方面。在徨两方面联系方面，李浩教授泊指出行为责任或结果责任肾都是举证责任的组成部分。嫒虽然这两种责任之间存在诸校多差别，在一定的情况下行躔为责任甚至可以脱离结果责任而独立存

7、在，但它们对都等是举证责任的组成部分，是部从不同层次上反映举证责任多。因此，无论将两者完全等殉同，还是将它们相互割裂，六都是不正确的。我国举证责任的实质我国地民事诉讼法64条第1款苌规定：当事人对自己提出坛的主张，有责任提供证据。篑。通说认为，我国举证责泫任实质是一种提供证据的主畅观责任，当事人双方都应对烷自己主张事实提供证据，其栳目的是为了避免因无法提供跽证据而遭受败诉。笔者认为嘞，这种观点是值得商榷的。悔该条后段规定人民法院认烊为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，也脲就是说，即使当事人无法对冶某些主要事实提供证据，法欠院如果认为该证据对案情认掂定有重大帮助的话，可凭职权代替当事人收

8、集并提供证痈据，显然我国的诉讼模式是傲职权主义，法官仍不能超脱于双方当事人而独立审判，其源于在于我国奉行的是一钳种实事求是的原则，裁祉决案件的前提注重案件的客渲观事实真相。法官既然能够恒收集证据，当事人就不存在缪无法提供证据的场合，那么他们是否就可以避免败诉了统呢？显然不是，因为即使法股院为一方当事人收集了证据垸，但收集的证据证明力与另一方当事人提供的证据证明臼力相当，致使待证事实处于真伪不明的状况，或者说法院动用了职权但未收集到证萸据，这时诉讼的所有程序都泓已走完，法院不得不依据真袅伪不明的事实判决时，谁应窟承担败诉呢，这又回到了结誓果责任上面。因此，可以说亘这种客观责任在我国实际上是存在的

9、，客观责任与何种戆诉讼构造无关，它的实质在于法官面对各种途径所收集绒到证据仍不能查明争议事实嗔时，应当由谁来承担不利后夥果的问题。二、举证责任的法律性质关于民事孔举证责任法律性质的理论学侍说关于民事举证责任的谘法律性质，我国学者意见分闩歧很大，主要有以下五种观难点：权利说。持权利说礁者认为民事举证责任是当事蚕人的一项诉讼权利。其理论依据有三：当事人为维护瓴自己的合法权益，就有必要垫提供证据以证明其主张，为腑此，应享有举证的权利。丹在民事诉讼中，当事人对诉风讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。现行莓民事诉讼法第50条明文忝规定当事人有权收集、提供证据，这是权利说的法勐律依据。义务说。该说认为

10、，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉证讼义务。当事人提出诉讼主高张后，就应当提供证据来证渚明这一事实，否则将承担对纽自己不利的诉讼后果2珏.权利责任说。该说认为，举证责任首先具有权利洒性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出来的一项篾权利，这一权利是当事人为酡维护自己的实体权利所不可休或缺的，也为我国民事诉讼洳法所肯定。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，要求人民法院对这些事实加以确讫认，就应当提出相应的证据砚加以证明，我国民事诉讼丸法第64条也明文规定墉当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。所以，犒从诉讼法律关系上说，提供瓿证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的

11、责任3.败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律涞责任，是当事人在民事诉讼尻中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充铞分时以及案件事实客观上难婢以查明时引起的法律责任猞4.负担说。持此说濯者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法镖院作出对其有利的裁判，不慷得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的挎责任5.笔者观点我们讨论问题，首先必须快明确是在何种意义上对该问磅题进行讨论。关于证明责任酡性质问题的讨论就必须首先明确是在主观责任上还是在角客观责任上。讨论问题没有嚣定位和界定，其结果只能是潸一头雾水。权利说和义务说都是从

12、程序性的权利和义务诡上定位，而没有从举证责任巳方面上定位，举证责任的根本落脚点在于不利后果的承担。因此，笔者认为，举证葵责任的性质应是风险负担戢说，负担说与败诉风险说在理论上不能分开，是一个喋问题的两个方面：负担说强颇调责任的分担，败诉风险说怍则强调分担的内容是风险。澳举证责任与合同风险责任、噌保险责任有很大的相似性。段它们都不是违反义务的结果，都与责任承担者主观上有宄无过错无关，都不具有制裁养性质。举证责任中的风险负担既包括当事人不能举证的嫜风险负担，又包括案件事实真伪不明时的风险负担，当舍然主要指后者。举证责任的娉这一性质体现了它兼跨实体缟法与程序法两大法域的特点膻。三、我国民事举证责嗲任

13、的分配关于民事举证凑责任分配的立法例，综观各屁法治国家，主要有两种类型韧：一是主要由实体法进行规定，如德国、日本等；二是雕由实体法和诉讼法共同规定，如法国、美国等。我国采用的是第二种类型，除了貘民事诉讼法和最高人民法络院相关的司法解释外，民法和相关的特别法中也有举证舵责任分配的规定。我国庵民事举证责任分配的一般规则。我国民事诉讼法痰第六十四条关于谁主张，谁举证的原则，是对举遏证责任不完全的规定，主要刘从行为责任角度分配了举证责任，可以说，这并非真正罢意义上的举证责任分配。对于该条规定，我国也有学者主张删除6，理由是主张一词的识别在理论上杖存在不同的标准，如请求是呒主张，抗辩也是主张，当原给、被

14、告从正、反两面提出自萝己的主张，而法官是不能在蓓个案中判决双方当事人都全励面败诉或全面胜诉的。对此症，笔者并不赞同，正如上文喽分析，客观责任在我国同样夺存在，因此理解我国的举证责任因从行为责任与结果责棕任二个方面去理解。所以，嫱我们应进一步从行为责任和镆结果责任两方面来完善第六十四条，而不是将之摒弃。嗬为此，借鉴罗森伯格的法律督要件分类说，结合我国的审褂判实践经验，若干规定稃的第二条当事人对自己提踌出的诉讼请求所依据的事实铊或反驳对方请求所依据的事彰实有责任提供证据加以证明莞。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，畦由负有举证责任的当事人承薪担不利后果对民事诉讼鼠法第六十四条进行了完善

15、浆，从行为责任和结果责任两舂方面解释了举证责任，明确了举证责任分配的一般规则劭。同时，若干规定麴还通过有关条款对该规则进翦一步细化。如，若干规定第五条第一款规定在合情同纠纷案件中，主张合同关蓦系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承霓担举证责任；主张合同关系昭变更、解除、终止、撤销的曹一方当事人对引起合同关系数变动的事实承担举证责任。狃该款较明显地体现了法律悚要件分类说的有关内容。如，现甲提供一书面证据，证症明乙欠其5000元钱，而鹅乙则主张该欠条是甲以揭发夫其隐私相要挟逼迫其写的，标则乙必须对其否定借贷关系邬存在的事实甲胁迫其写欠条疡的事实承担举证责任。如果篑乙不能提供证据来证明该事

16、实，则乙将会承担败诉的风癞险。举证责任倒置阽举证责任倒置，是指将依据叔法律要件分类说应当有主张珑权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另矢一方当事人就法律要件的不佻存在负证明责任。7它桀是举证责任分配的一种特殊掮情况，是相对于民事举证责烙任分配的一般规则而言。我邾国民事诉讼法中并未有镦举证责任倒置的规定，最高谛人民法院关于适用中华膘人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第七十四条列举了适用举证责任倒置的六种情形：因产品制造方法睦发明专利引起的专利侵权诉恢讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引怆起的损害赔偿诉讼、建筑物等致人损害的侵权诉讼、饲轺养动物致人损害的侵权诉讼、有关法律规定

17、由被告承担举证责任的。该条规定虽对司法实践工作有一定的指导烧作用，但由于该规定对于倒玢置的事项并没有作出明确界眸定，倒置事项是包括全部事溉实主张的法律要件，还是仅诈仅指其中部分的法律要件，茳各地法院在适用的时候标准煨并不统一。对此，若干规妙定第四条中部分条款对举注证责任倒置的规定进行了完桎善。根据若干规定箬第四条，结合我国举证责任唱分配的一般规则及民事责任竦的归责原则，举证责任倒置濯一般于下列几种情况适用：因新产品制造方法发明专薏利引起的专利侵权诉讼在这荮类案件中，专利权人只需提晁供其专利被侵害的事实，而负无须对其主张的事实负举证责任。一般来讲，产品制造嘈方法是在生产过程中适用的筷，采用何种方

18、法生产产品，对于制造同样产品的单位或执个人而言，是非常清楚的。因此，若干规定将产品韩制造方法是否与专利权人的专利同一的举证责任，分配胼给制造同样产品的单位或个冯人。如果制造同样产品的单位或个人不能证明自己的生嘿产方法不同于专利方法，则漾应推定为使用了权利人的专粥利，认定为专利侵权，应承炻担侵权的法律责任。因环境污染引起的损害赔偿纠纷环境污染致人损害属特殊鲲侵权行为，其损害赔偿责任泡适用无过错责任原则。受害箅人提出损害赔偿请求，只需陛提供污染环境的行为及自身槐所受到损害的证据，而环境浔污染行为与损害之间的因果炫关系证明则按举证责任倒置拇规则，分配于加害方。如果婷加害方提供不出污染行为与损害结果之

19、间不存在因果关悄系，那么法官即可根据受害胰人提供的证据，推定因果关系的存在，要求加害方承担缌赔偿责任。建筑物等致人损害的侵权诉讼根据民浯法通则一百二十六条规定恍，建筑物等致人损害的民事垫责任适用的是过错责任原则。受害人若想取得赔偿，需淆承担提供证据证明自身遭受鹰到的损害、对方加害人的侵蔌权行为，以及损害与侵权行姣为之间存在因果关系的责任。而加害人在上述事实被证愆明的情况下，想免除责任，就必须举证自己主观上不存暾在过错，即本由受害人承担靠的对方过错举证责任倒置给加害方承担。共同危险闩行为致人损害的侵权诉讼共亮同危险行为是在若干规定卧中首先使用的一个概念，泻是指数人共同实施侵害他人囊权利的危险行为

20、，对所造成守的损害无法确定谁为具体加害人时，推定数人均有加害垴行为而承担连带责任。共同危险行为的发生，受害人无法证明若干个实施共同危险篓行为的人中谁是真正的加害褊者，如果严格按举证责任分绞配的一般原则，则对受害人剔取得赔偿大为不利。因此，铑若干规定将危险行为与娴损害结果之间的因果关系的赣证明进行倒置，由实施加害行为人中的每一个人就损害蝇并非自己行为所致承担举证睃责任，否则就被推定两者存憎在因果关系，应承担连带赔疾偿责任。至于赔偿请求的其毅他要件，如共同危险行为人砼的主观过错的证明，仍按一淹般规则进行举证责任分配。医疗行为引起的侵权诉讼俨医疗侵权行为属于一般侵权辑行为，应当满足一般侵权行冱为的四个构成要件。按照罗嵌森贝克的法律要件分类说，质受害人在主张侵权赔偿中，湎应当根据构成要件理论来举蓖证支持自己的请求。但是鉴蛇于医疗行为是一种需要专业兵知识和技能的行为，普通老讴百姓无法证明医疗机构的医挪疗行为存在违法性以及行为祈过程中医疗人员主观上的过楫错。如果仅因此即判决请求桔人败诉，这对于受害人病人舁或其亲属来说无疑是雪上加霜。若干规定根据受害人举证事实上的困难，将医