PPP实务TOT模式解析

1、PPP实务I TOT模式解析TOT模式解析以市城东、仙林污水处理厂PPP项目为例市城东、仙林污水处理厂PPP项目为国家财政部首批PPP示项目，也是省首 批PPP试点项目。该项目以经营权TOT的方式进行运作，两个厂的经营权转让价格（特许经营 权费）固定，由投资人分别竞争两个厂的污水处理服务费单价，本项目采取“公 开招标”方式最终选择北控水务（中国）投资和碧水源科技股份分别作为市城东 污水处理厂PPP项目和市仙林污水处理厂PPP项目中标社会资本，市建委与中标 社会资本于2015年11月26日正式签署PPP项目合同。自2015年3月初咨 询服务团队正式进场开展工作至PPP项目合同正式签订之日，该项目

2、准备及 采购阶段共历时近9个月，期间出具各类法律文件不下上百份，召开大大小小的 项目会议不下数十次。可以说，为了使该项目如期顺利落地，项目实施机构、各 主管领导、各相关政府部门和企业、咨询机构都付出了极大的努力和心血。一、PPP or特许经营自2014年初本轮PPP浪潮开始后，特许经营与PPP的相互关系和边界界定 就一直是政府、理论界、实操界等各界人士亘古不变的争论话题。本项目遇到的 第一个操作难点即是：该项目是否属于特许经营的畴？侧重适用特许经营的相关 规定还是侧重适用PPP的相关规定？签订PPP项目合同还是特许经营协议？本问 题看似学术，事实上却决定了本项目侧重适用的法规体系及合同体系和主

3、合同的 结构，需要在开展实质的项目准备工作前作出明确判断。虽对特许经营与PPP间的边界划定始终存在各种声音、各种观点，至今未有 定论，但笔者认为，作为一个特许经营项目至少应具备“经菅性”（即使用者付 费）和区域性垄断经营”的特性。而本项目虽为污水处理项目，属于环境保护 领域的传统BOT项目，但却并不具备使用者付费和区域性垄断经营的特性，且考 虑到特许经营协议已被归类为行政协议的畴，而PPP项目合同则更侧重合同双方 作为平等民商事合同主体的属性，笔者建议本项目主要适用PPP项目法律体系并 将PPP项目合同作为项目主合同，笔者也就此问题在财政部对本项目的现场督导 会谈中与财政部PPP中心的相关领导

4、进行了深入的交流。DOC格式,最终，结合各方的意见同时也为了避免回答采用一个模式而不采用另一个模 式的尴尬局面，我们在项目中采用了以PPP作为主模式同时兼顾特许经营的架构 来实施项目，即由实施机构与中标社会资本签订PPP项目合同，同时由实施机构 以特许经营授权书的方式授予中标社会资本与政府出资机构成立的项目公司对 污水处理项目的特许经营权。为避免特许经营授权与PPP项目合同的交叉适用风 险，我们还就特许经营授权与PPP项目合同之间的关联性及风险、期限等联动措 施尽量完备地进行了一系列的设计和架构。然而，即使进行了精心的设计，此种 方案依然事实上增加了项目合同体系和项目执行阶段的复杂性，也不可能

5、完全避 免因特许经营权与PPP项目合同的交叉适用而产生的实操风险。二、项目资产经营权转让1、 资产转让or经营权转让根据财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知 （财金20141113号）所附定义，“TOT”是指“政府将存量资产所有权有偿转 让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产 及其所有权等移交给政府的项目运作方式”。而在本项目中，项目实施机构出于 保护基础设施资产安全性等因素的考虑，坚持保留项目资产的所有权，而仅转让 项目经营权。虽出于各种因素的考量，转让经营权已是TOT项目中普遍采用的方式，但事 实上，由于经营权在我国现有法律体系中并未有

6、明确对应的法律概念，也因此导 致了经营权转让和转让后的诸多问题，包括风险的转移、更新改造资产的权属、 税费的适用等均无法可依，难以明确界定。在与稅务部门就经营权转让环节所适 用的税收政策进行的沟通中，税务部门坚持将经营权转让定性为资产租赁进行税 收征缴，而如借鉴税务部门的该等观点，由于经营权转让的确事实上类似租赁资 产进行经营，是否可考虑将由原产权单位保留项目资产所有权的TOT项目明确定 性为租赁-运营-移交（LOT）的运作方式呢？这样的话就可直接适用租赁的法律 概念来界定产权单位与项目公司间资产相关的权利义务。是否可行，还需进行进 一步的思考和研究。2、 资产经营权转让价格的确定根据企业国有

7、产权转让的相关适用法律，无论是资产转让还是经营权转让， 都需要对国有资产进行评估并在产权交易所采用招拍挂的方式竞争转让价格。然 而，出于本项目长期提供公共产品的特性，为能够最终锁定适当的初始污水处理 服务单价以降低公共产品价格，实施机构希望本项目以评估价格为基础确定经营 权转让价格（特许经营费），进而竞争初始污水处理单价的方式进行。虽然该种 竞价模式得到了国资部门的认可，且经营权的评估价格和转让价格也履行了必要 的备案程序，然而笔者认为此种方式仍然与现有国有产权转让的适用法律存在明 显冲突。另外，对于经营权转让评估方法的选择和适用也经历了一番纠结和争论，首 先是经营权的属性，当确定将经营权归类

8、为无形资产后，又面临市场法、成本法DOC格式, 还是收益法的选择。虽然笔者并不认同将经营权归类为无形资产，对选择收益法 也存有疑惑，但基于项目资产的现状等各方面因素综合考虑，无疑如此决策也的 确是尚佳方案。3、 国有产权转让与PPP采购流程的协调根据企业国有产权转让的相关适用法律规定，国有产权转让应在依法设立的 产权交易机构中以公开招标、拍卖等方式进行，而PPP项目的适用法律也规定 PPP项目需通过政府采购的方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性磋商等方式 采购社会资本。那么，在TOT项目中，由于同时涉及到国有产权的转让和PPP 项目的采购，是两个程序分别适用？还是将两个程序并为一个程序？如分别

9、适 用，产权受让人和中选社会资本不是一个怎么办？而如并成一个，那么是产权就 PPP呢还是PPP就产权？考虑到本项目为确定经营权价格以竞争污水处理单价，经国资部门同意，本 项目最终确定不单独进行国有产权的公开产易程序，而是在PPP项目的采购过程 中一并完成经营权的转让。然而，与上述资产经营权转让价格确定的问题类似, 笔者认为此种操作方式同样与现有国有产权转让的适用法律存在明显冲突。4、 资产整合及资产经营权转让价格的税收本项目的项目资产权属分散在不同企业主体之间，为规操作及尽量明晰权属 方和项目公司间的权利义务关系，我们建议将项目资产权属统一整合到同一企业 主体名下，然而，由于资产整合将涉及到营

10、业税、所得税、土地增值税等多项税 收，如实施资产整合必将加大交易成本，出于尽量降低项目税务成本的考虑，最 终在本项目中未对项目资产进行整合，而是保持了其权属现状，由某一资产权属 方在合法授权的基础上代表其它资产权属方统一与项目公司签署经营权转让协 议。虽然此方式在法律上具备合法性，但笔者仍然担心在30年的执行过程中， 各产权主体之间与各产权主体与项目公司之间就资产管理、资产状况、缺陷责任 等产生各种扯皮将或多或少的影响项目的顺利实施。资产经营权转让所涉及的稅收成本更是所有TOT项目中无法释怀的痛。在 本项目中，经与税务机关的数度深入沟通，稅务机关坚持认定经营权转让在稅法 上按“资产租赁”缴税，

11、然而按“资产租赁”方式所计算出的税收金额完全是实 施机构和资产权属方无法承受的额度，如全部转介到项目公司承担，也必将实质 推髙污水处理单价。资产经营权流转所产生的髙额税金造成的重大困局也曾一 度严重挫伤政府方推进本项目的信心和决心。近日，喜闻财政部相关司局正在着重研究PPP项目的相关税收优惠政策，其 中将特别关注TOT项目资产流转环节税收的减免，真心期望该等优惠能早日出台 落地以使TOT项目面临的该项重大问题得到实质解决。5、 特许经营权收费在本项目中，为了合理规避上述税收问题中提到的经营权转让所涉高额税金 及便于财政统一筹划资金使用，项目经营权转让价款最终确定由财政部门以特许 经营费的名义收

12、取，主要依据是财政部关于加强政府非税收入管理的通知（财DOC格式, 综2004153号）中政府非税收入管理围中的“国有资源有偿使用收入”。由于 笔者至今仍对财政部门是否有权收取特许经营费、特许经营费是否可归类为国有 资源有偿使用收入、这种收费方式是否可以起到减免税金的目的等该等模式存在 的问题保留异议，因此笔者并不推荐TOT模式中采用特许经营费替代经营权转让 价格的方式，当然，如果TOT项目资产流转环节税收的减免政策能够早日出台， 这种收费方案规划完全可以考虑不必再采用。在已经实施的其它PPP项目中也存在政府出于各种原因收取一定的特许经 营费的情形，甚至一些地方政府在特许经营的地方法规政策中明

13、确规定了特许经 营权收费。就特许经营费的问题，笔者认为，一方面特许经营费应归类为行政许 可收费，而行政许可收费仅可由法律和行政法规来规定，另一方面投资人支付的 特许经营费还将最终转介到项目收费单价中，因此，如政府方如无强烈的融资需 要，完全无需顶着违规的风险另行收取特许经营费。三、厂网一体化本项目启动伊始，财政部和住建部颁布了关于市政公用领域开展政府和社 会资本合作项目推介工作的通知（财建2015129号），该文件规定：“城市 供水、污水处理、供热、供气、垃圾处理项目应实行厂网一体、站网一体、收集 处理一体化运营，提高服务质量”，该文件的出台给本项目实施方案中资产围的 划定造成了不小的骚乱和争

14、论，也有相关单位主由于本项目是财政部确定的示性 项目，为保持其示性应严格遵守财政部的相关规定，将污水管网一并纳入到项目 资产围。慎重起见，我们也专门就此问题咨询了财政部和住建部的相关部门，但 并未获得明确答复。几经调研和权衡，考虑到项目管网资产的复杂状况及控制项 目成本等诸多因素，本项目最终确定资产围仅包括污水厂，而不包括污水管网部 分。需要指出的是，由于城市供水、污水处理、供热、供气、垃圾处理项目的资 产状况都相对复杂，不论是新建还是存量改造PPP项目，都需考虑单个项目的特 性需要，一刀切似的硬性规定则必然导致各方的无所适从。四、PPP采购1、外资准入依据PPP相关适用法律，本项目适用政府采

15、购法流程选择社会资本，而政 府采购法规定，除非特殊情形，政府采购应当采购本国货物、工程和服务，因 此，本项目的采购平台省政府采购中心要求项目实施机构在资格预审条件中明确 排除外资社会资本参与本项目的竞争。不论是本项目实施机构还是咨询机构，均认为污水处理行业一直属于外商 投资产业指导目录中规定的鼓励外商投资领域，且PPP适用法律中也明确规定 社会资本可以为境外企业，因此，排除外资社会资本参与本项目竞争显然不符合 我国的环保产业政策、也不符合PPP项目的立法本意。但即使经过数轮的商讨和 辩论，我们依然无法说服采购中心的相关经办人员。DOC格式,最终，该问题通过济邦公司和济邦公司的总、项目实施机构、

16、省财政厅等各 个相关方，通过各种渠道的发文和发声暂时得到了解决，采购中心最终同意不特 别排除外资社会资本参与本项目的竞争。但回想整个“斗争”过程，为了给外资 保留在本项目中的一席竞争之地，也为了保持本项目竞争社会资本的多样性，实 施机构和咨询机构等各个相关方所付出的努力则完全可以用“拼了”来形容。2、 与普通政府采购要求的协调根据省采购中心的要求，本项目采购阶段的资格预审文件、招标人须知等全 套采购文件必须根据采购中心要求的模板和格式提供，而PPP项目采购与一般政 府采购项目存在实质差异，很难套用既有的模板和格式。为了顺利完成本项目采 购，我们不得不在尽量保持项目特性的基础上，大幅修改已完成的

17、采购文件，以 尽量符合采购中心对文本的统一要求，此举完全打乱了原有工作计划，使我们在 相当长的一段时间都处于兵荒马乱的状态中。当然，笔者完全理解和尊重采购中心为保证项目采购的合规性而对程序和文 本的坚守和坚持，但随着PPP项目的不断增加和加快落地的需求，出于方便项目 实操的角度出发，采购中心是否也可考虑与实施机构和咨询机构进一步加强协 调，在实质条件符合要求的前提下，总结和提炼出一套更灵活、也更适合PPP 项目采购的操作方法呢？3、 特殊要求的合理性PPP相关适用法律对PPP项目的采购流程做出了 一系列特殊的规定，如应进 行资格预审，且提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个

18、工作日；确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录， 并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合 同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日等等。笔者完全理解该等规定都是出于保持PPP项目采购的竞争活力、保持公开公 正、按受公众监督的角度出发所专门设置的，但的确该等设置事实上拖长了 PPP 项目的采购流程、增加了采购成本，实践中已经出现了一些地方政府出于采购流 程过于复杂和冗长的考虑而想方设法另辟蹊径的情况，因此，在PPP采购流程已 推行执行近两年后，是否也需考虑收集和听取各方面的意见和实操经验以再行思 考这些特殊要求的必要性和合理性，以进行进一步的优化设计呢？五、项目用地项目用地的问題也是老生常谈了，本项目的用地情况和其它类似项目一样， 项目资产建设土地原由资产权属方通过划拨形