1309东北师范大学中国法制史

1、满分100分一、简答题（每题10分，共40分。）1、试述法经的主要内容及其意义？法经是我国第一部比较系统比较完善的封建成文法典，它的内容包括 盗、贼、囚、捕、杂、具六篇。盗法是针对危害财产安全的犯罪行为的法律； 贼法是规定危害人身安全的犯罪行为的法律；囚法和捕法主要是规定抓捕、审 判、囚禁犯罪人的法律；杂法是规定其他危害社会秩序的违法犯罪行为的法 律，六禁；具法是规定刑罚的加减方面的法律。历史意义：a.法经初步确立了封建法制的基本原则和体系。六篇的内容包括实体法 和程序法，包括总则性的规定和分则性的规定，初步确立了封建法制的一些基 本原则以及法典的体系，此后秦朝和汉朝等封建王朝的法律无不受其影

2、响。所 以法经是封建律典的蓝本。b.法经对当时封建经济的形成和巩固，起到 了一定的积极作用。2、秦代的法律形式有哪些？秦朝的法律形式，从史书记载和出土的秦简来看，主要有以下几种：1律商鞅改法为律。律为当时最主要的法律形式。2令（制、诏）xx曾宣布：“命为制，令为诏。”当时命、制、令、诏，从法律意义上说并无区别。 律与令经常并列使用。3式“式”作为一种法律形式，最早出现于秦，如上述封诊式，其中也有 对司法官吏“治狱”的要求。4法律答问法律答问对秦律的某些条文、术语和律义以问答的方式作了明确的解释。这对正确运用法律，更有效地贯彻立法意图，具有重要作用。5廷行事是司法审判的成例。法律答问中多次提到

3、“廷行事”，这说明廷行 事在当时的司法实践中已成为律文之外可以援引的成例。此外还有“程”、“课”等法律形式。1975年底发现的湖北云梦县睡虎地秦墓竹简，其中的秦律十八种、秦律杂抄、法律答问、封诊式是有关秦朝法律的主要内容。云梦秦简共1155枚，内容极其丰富。法律令文书有秦律十八种：田律、厩苑律、仓律、金布律、关市、工律、工人程、均工、徭律、司空、军爵律、置吏律、效、传食律、行书、内史杂、尉杂、属邦；此外还 有效律，是对核验县和都官物资帐目有关制度的规定，其中有的已收录在秦律十八种中。秦律杂抄包括除吏律、游士律、除弟子律、中劳 律、藏律、公车司马猎律、牛羊课、傅律、屯表律、捕盗律、戍律共11种律

4、文的摘录。法律答问是以问答形式对秦律某些条文、术语以及律文的意图所作的 解释。3、简述春秋决狱。春秋决狱又称 经义决狱”，是西汉中期儒家代表人物董仲舒提出来的，是 一种审判案件的推理判断方式，主要用孔子的思想来对犯罪事实进行分析、定 罪。即除了用法律外，可以用易、诗、书、礼、乐、春秋六经中的思想来作为判决案件的依据。春秋是孔子修订的一部鲁 国的编年史。2 / 8（1）在政治上，它不仅宣判了清王朝封建专制统治的死刑，而且以根本法 的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和 国的政治体制；（ 2）在思想上，使民主共和的思想深入人心，树立帝制非法、民主共和合 法的观念；（

5、3）经济上，确认资本主义关系为合法，有利于民族资本主义的发展和社 会生产力水平的提高；（ 4）文化上，知识分子利用临时约法规定的集会、结社、言论、出版 自由，纷纷组织党团和创办报刊，大量介绍西方资本主义国家，为新文化运动 创造了条件；（5）在对外上，强调中国是一个领土完整、主权独立、统一的多民族国 家，启发爱国主义的民族感情，防止帝国主义侵略；（6）在国际上，在二十世纪初年的亚洲各国当中，是一部最民主、最有影 响的资产阶级民权宪章。二、论述题（每题 20 分，共 60 分。）1、清末礼法之争的主要内容是什么？请对这一历史事件作一评价。所谓“礼法之争 ”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃

6、宣为代表 的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的 “法理派 ”围绕大清新刑律等新 式法典的修订而产生的理论争执。沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机及对西方国家政治法律制 度的深入理解，主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用 “国家主义 ”等西 方国家的 “通行法理 ”，为彻底改革中国旧有的法律制度辩护，因而被称为 “法理 派”。而以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表， 包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，认为修订新律应 “浑道德与法律于一 体”，尤不应偏离中国数千年相传的 “礼教民情”，故而被称作 “礼教派”。法理派与礼教派的争论主要集中在：关于 “干名

7、犯义 ”条存废问题“干名犯义 ”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行 为。法理派从西方国家通行的法理出发，提出 “干名犯义 ”属“告诉之事，应于编 纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条 ”。而礼教派则认为 “中国素 重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重 ”，绝不能在新刑律中没有反映。关于 “存留养亲 ”制度xx 等人认为：“古无罪人留养之法 ”，存留养亲 ”不编入新刑律草案， “似尚无悖于礼教 ”。 礼教派认为， “存留养亲 ”是宣扬 “仁政 ”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律 之外。关于 “无夫奸 ”及“亲属相奸 ”等问题“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予

8、以严厉处罚。 “亲属相奸 ”更是“大 犯礼教之事，故旧律定罪极重 ”。因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规 定。法理派则认为， “无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文 ”。“此事有关风 化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中 ”。至于亲属相奸， “此等行同禽 兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过 严”。因此依 “和奸有夫之妇 ”条款处以三等有期徒刑即可， “毋庸另立专条 ”。关于“ X违反教令”问题礼教派认为， “子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨 ”。法 理派则指出：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不 必规定于刑律中

9、也。关于XX能否对尊长行使正当防卫权的问题舜帝那样 “大杖则走，小杖则受 ”，绝无“正当防卫 ”之说。法理派则认为：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之 罪；子杀其父，则治以不孝之罪 ”，惟有如此 “方为平允 ”。“凡我义关伦常诸条不可率行变革 ”的修律宗旨，决定了 “礼法之争 ”的结局必 然是法理派的退让和妥协。清廷在新刑律后附加五条暂行章程，规定了无 夫妇女通奸罪；对尊亲属有犯不得适用正当防卫；加重卑幼对尊长、妻对夫杀 伤害等罪的刑罚；减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等。但礼法之争在 客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用，对于此后的近代法 制

10、建设具有重要影响。经过 礼教派 和法理派 的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的 意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形 式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中 落后与野蛮的内容，如大清新刑律删去了纲常名教的基础 -五服图，主 张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行 罪刑法定主义 ；刑事民事诉讼法 主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了 宗法 、家族、服制的作用，并 采取了律师制度和陪审员制度。另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度 地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附暂 行章程五条。由此，中国法律在中

11、西融合的轨道上迈出了重要的一步。 1伴着 礼教派 与法理派 的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但 对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些 是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。 礼法之争 的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独 立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能 够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社 会的发展。礼法之争 在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后 的法制建设具有重要影响。 礼法之争 关系到法律的起草、签注、修改、审议、 表决各部门，其中有修

12、订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参 与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外 国人。双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立 说。同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建 立，法政研究所的举办，都一片繁荣。可以这样说，正是 礼法之争 双方对法律 的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。2、试述xx名例律的主要内容。名例律之 “名”是指五刑之罪名， “例”是指定罪量刑之通例。其内容多涉 及定罪量刑的一般原则以及律文中有关专门术语的界定，类似于近代法典的总 则篇。诸如五刑，十恶，八议，处理官吏、贵族犯

13、罪的请、减、赎、官当等皆规 定在这一篇。名例律以下十一篇具体规定对各种犯罪的处罚、诉讼程序和监狱管理 等内容，相当于近代法典的分则。具体而言，第二篇卫禁律规定对宫殿的 保卫和关津要塞的守护；第三篇职制律规定对严重违反行政法律规范、构 成犯罪的行为，如何进行处罚；第四篇户婚律规定土地分配、赋税征收、 徭役摊派，以及婚姻家庭制度；第五篇厩库律是关于饲养保护公私牲畜、 保护府库的法律规范；第六篇擅兴律是关于调用军队和兴造工程方面的法 律规范；第七篇贼盗律是关于处罚谋反、谋大逆等严重危害统治秩序的犯 罪，以及一般杀伤人、盗窃等犯罪的规定；第八篇斗讼律是关于惩治斗殴 以及诉讼方面的规定；第九篇诈伪律是关

14、于惩治诈欺和伪造的规定；第十 篇杂律将未列有专章的犯罪都收入本篇；第十一篇捕亡律是关于追捕 逃犯、兵士、仆役的规定；第十二篇断狱律是关于审判、执行、监狱管理 方面的规定。3、试述明朝的会审制度。审 ”、 “朝审”、 “大审”等。明代的 “三司会审 ”是在唐代的 三司推事 基础上形成的。在唐代时，每逢大案，常常由大理寺、刑部和御史台的首脑（大理寺卿、 刑部尚书、御史中丞）共同审理，叫做 “三司推事 ”。唐以大理寺为中央最高审 判机关，审理中央百官犯罪与京师徒刑以上案件，和地方移送的死刑疑案；刑 部为中央司法行政机关，负责审核大理寺及州县审判的案件；御史台为中央最 高监察机关，负责监督大理寺和刑部

15、的司法活动，也参与某些案件的审判。明代正式确立“三法司”的体制。明洪武十七年（ 1384年），因明太祖下令 “议狱者一归于法司”而得名。明清时期，重案、疑案或亟须重新审理的重案 时，由刑部尚书、大理寺卿、都察院左都御史三法司长官会同审理，并将审理 结果奏报皇帝，进行最后裁决。会官审录，明初有“会官审录”的措施，具体指在霜降后审录刑部关押的在 押囚犯。据载， “会官审录之制，定于洪武三十年（公元 1397年） ”。参加“会官 审录”机构和人员包括三法司、五军都督府、九卿、科道、锦衣卫等行政部门官 员和宦官组织等。九卿圆审，是明清重要的特别复审制度。是指对三法司审判的重大疑难案 件的死刑囚犯，经审

16、判后二次翻供不服者进行的特别审判。 “九卿圆审”是指皇 帝指定“九卿”即六部尚书、大理寺卿、左都御使、通政使等九个中央政府机关 的首脑来联合审判，故名“圆审”，又称“九卿会审。它始于明成祖永乐二年（公元 1404年），成祖谕三法司官“天气向热，狱 囚淹久，令五府、六部、六科给事中协同疏决，死罪狱成，秋后处决；轻罪随 即决遣；有未能决者，令出狱听候。”但未形成制度，仅 止决遣轻罪”。正统 十四年，命内臣一员会同三法司堂上官，会审见监听决罪囚，情重者，类奏处 置，以后形成制度。“每年小满后十余日，司礼监传旨下刑部，会同都察院、锦衣卫复将节年钦 恤事宜题请。通行南京法司，一体照例，审拟具奏。 ”由此

17、可见，热审即由刑 部依旨，会同都察院、锦衣卫等在每年农历小满后十余日对囚犯进行审理，由 宦官和两京法司负责进行，并经皇帝批准减免刑罚的制度。其目的在于暑热之 季，及时疏理牢狱，轻罪审决后执行，未能审决的，令出狱听候。热审先行于 北京，后并行于南京，并推及京师外地。 “其在外审录，亦依此制。 ”热审，即由刑部依旨，会同都察院、锦衣卫等在每年农历小满后十余日对 囚犯进行审理，由宦官和两京法司负责进行，并经皇帝批准减免刑罚的制度。 其目的在于暑热之季，及时疏理牢狱，轻罪审决后执行，未能审决的，令出狱 听候。热审先行于北京，后并行于南京，并推及京师外地。明代热审，因由代表皇帝主持并监督专案法庭的审判及热审、录囚等审判 的宦官参与，而成为独具明代特色的宦官干政的典型表现形式。宦官司法导致 明代中后期司法严重紊乱，为害深重，且直到明亡才告结束，成为明朝司法黑 暗专横的主要原因。朝审，是由三法司长官会同公、侯、伯等高官，在每年霜降之后对在京师 刑部狱的大案重囚进行审理、复核的制度。其特点是定期审理。被审录的囚犯 分为“有词不服 ”、