合同法中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善法

1、合同法中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善法关键词：托付合同；托付人的介入权；第三人的选择权、托付人介入权制度和第三人选择权制度的法理按照未披露第三人代理中托付人介入权制度和第三人选择权制度要紧 由中华人民共和国合同法 (以下简称合同法第 #！条加以确定。 规定托付人的介入权和第三人的选择权的法理依据何在？第一,按照经济 学的理论,人们爱护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成 正比的。因此,最主动的利益捍卫者确实是利益享有者自身。相反,受托 人在处理与自己的利益无关或者关系不大的事务时,有可能产生懈怠,甚 至会为一己私利而侵犯托付人的利益。同时,由于受托人直截了当从事交

2、易,其把握的信息明显比不直截了当介入交易的托付人为多,由此产生相 当程度的信息不对称。这就使得托付人难以有效地监督受托人,从而为受 托人的懈怠提供了客观上的可能性。托付人因此所增加的无谓成本确实是 所谓的“代理成本”。再次，未披露托付人的代理关系的专门性给予受托人举足轻重的 地位，而这种地位是已披露托付人的代理中的受托人所不具有的。未披露 托付人的代理( agency of undisclosed principal )又称被代理人身份不公 布的代理(undisclosed principal),是指受托人全然不表明自己为他人代理 的身份，更不指明托付人，而是以自己的名义与第三人交易，且第三人

3、对 受托人的真实身份并不知情的代理形式 1.未披露托付人的代理所形成的 关系,实际上是三方当事人 -托付人、受托人、第三人 -构成的相互联系而又 各自独立的两个法律关系的综合体。这两个法！律关系,一是托付人和受 托人之间的托付法律关系,二是受托人和第三人之间的其他法律关系,受专门是在未披露托付人的代理中，由于第三 更便于受托人上下其手，猎取私利。这就导 在未披露托付人的代理情形下，托付人有可托人是这两个法律关系的“联接点”。受托人是名义上的交易者，托付人和 第三人是实际交易者，是通过代理关系所得利益的真正享有者，托付代理 事务的真正利害关系人。但由于实际交易一方不明白另一方的存在，或者 实际交

4、易双方不明白彼此的存在，实际交易者无法直截了当交易，必须通 过受托人间接交易。交易结果由受托人直截了当承担，托付人不能自动介 入。这是未披露托付人的代理和披露托付人的代理之间的最大区别。与未 披露托付人的代理相比，披露托付人的代理中的受托人对交易的成败起着 更为重要的作用。然而，未披露托付人的代理中的受托人所负的责任却与 披露托付人的代理中的受托人所负责任相同（合同法中“托付合同”章 并非对未披露托付人代理关系中的受托人义务做出专门规定，即为明证） 权益和义务当具有对应性。只有权益义务相互对应平稳，才可不能导致权 益的滥用。然而，在未披露托付人的代理中，对交易成败的重大阻碍和对 在交易中的超脱

5、地位集于受托人一身，由此产生了极大的不和谐：按照上 述代理成本理论，不能希望受托人如办理自己事务那样来办理托付人事务， 也不能排除受托人采取与实际交易一方恶意串通，甚至利用自己的信息优 势，以欺瞒实际交易双方的方式，以实际交易另一方乃至双方的利益受损 为代价牟取私利的情形发生。 人不明白受托人的代理身份， 致了与其他代理形式相比较， 能付出更高的代理成本。那么，如何减少乃至排除这种不必要的代理成本呢？一个方案是， 托付人加大对受托人的监督，以促使受托人诚实、审慎地履行自己的职责。 然而，这一方案有以下缺陷：其一，由于实际情形是错综复杂、瞬息万变 的，需要交易人按照交易情形的变化，适时变动自己的

6、预想。如此，诚实 与不诚实，审慎与不审慎并非泾渭分明，在两者之间存在着一块难以确切 界讲的“灰色地带”。其二，监督的具体方式有两种：托付人亲自监督受托 人和托付他人监督受托人。比较两种监督方式，托付人亲自监督受托人的 方式自然最为理想。然而在未披露托付人的代理中，由于直截了当介入交易全程的是受托人，实际交易人仅仅分别介入了全程交易的一半，监督者 所把握的交易信息未必比被监督者为多，且监督者的信息猎取能力未必比 被监督者为强。如果监督者的信息猎取能力和所把握信息的质、量都不能 超过被监督者，那么监督也就成了一句空话。因此，在专门多情形下，托 付人将不得不托付他人监督受托人。然而，如果忠诚和审慎是

7、靠监督而获 得的话，如何能够保证监督人的忠诚审慎？谁来监督监督人？在托付他人 监督受托人的过程中，托付人将冒付出更大代理成本的风险。另一方案是，实际交易人在必要的时候直截了当介入交易的全过 程。；这种介入的结果是：实际交易者代替了受托人，受托人相应地不再充 当“联接点”的角色（之因此讲“相应地” ，是因为在许多情形下，实际交 易者只是取得了受托人的部分权益） 。两个相互独立而又相互联系的法律关 系相应地简化为一个法律关系。在这一法律关系中，利益是由其享有者直 截了当捍卫的，因而这种捍卫是最主动、最有效的。由于托付法律关系相 应地不再存在，因此也就不存在代理成本的咨询题了。综上所述，笔者认为，法

8、律设置托付人介入权制度和第三人选择 权制度的目的，确实是通过直截了当交易人在必要时介入全部交易过程， 由利益享有者爱护自身利益，从而降低成本、排除风险。二、合同法中托付人介入权制度和第三人选择权制度的不足及 完善一）403条第 1款中的“但书”的不足及完善合同法 403条第 1款在规定托付人的介入权的同时，又以但书 的形式给予了第三人对托付人介入的抗辩权，从而限制托付人行使介入权， 其条文为：“但第三人与受托人订立合同时如果明白该托付人就可不能订立 合同的除外。”一些学者对该 “但书”的讲明是：在未披露托付人的代理中， 第三人是本着对受托人的信任才订阅合同的。如果第三人订约之初就明白受托人的代

9、理人身份，可能就会因为对托付人的信用或履约能力的不信任 而拒绝订立合同。托付人介入合同后，取代了受托人而成为合同的当事人， 第三人可能因托付人信用或履约能力低下而受到不应有的缺失。因此，法 律规定第三人如果在订立合同时明白了托付人就可不能订立合同的，托付 人无权介入 2。笔者认为，该“但书”实质上给予了第三人过于！强大的抗辩权，从而在专门大程度上不正当地限制了托付人介入权的行使。该“但书”似 应被修改为：“托付人与受托人、受托人与第三人之间另有约定的除外。 ”1、第 403 条中“权益”的属性及其移转规则托付人行使介入权， 取得受托人对第三人的权益，实质上是权益移转的一种形式。这就牵涉到 两个

10、咨询题，其一，如何界定第 403 条中“权益”的含义？其二，因托付 人行使介入权而导致的权益的移转应当适用什么样的移转规则？其中，第 一个咨询题是第二个咨询题的前提。第一，第 403 条中所讲的“权益”含义怎么讲为何？依据合同 法第 107 条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，应当承担连续履行、采取补救措施或者赔偿缺失等违约责任。 相应地，一方当事人因对方当事人的违约行为（包括不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定） 而取得相应的要求权。 在第 403 条中，导致“权 益”显现的缘故是受托人因第三人的缘故对托付人不履行义务和受托人因 托付人的缘故对第三人不履行

11、义务，属第 107 条所规定的违约行为的一种。 这种权益的目的也是为了爱护无过错交易方的利益。因此，第 403 条中的 “权益”应该与第 107 条给予对方当事人的要求权属于同一个范畴。其次，第 403 条中的“权益”适用什么样的移转规则？对方当事人因违约方当事人的违约行为而获得的要求权以对方当事人对违约方当事 人的债权的存在为前提。该项要求权是债权的从权益。 合同法第 81 条 规定：“债权人转让权益的，受让人取得与债权有关的从权益，但该从权益 专属于债权人自身的除外。 ”专属性权益来自于专属性行为。能够代理的行 为必定是不具有专属性的行为，因此，该项要求权不是专属于债权人自身 的权益，不符

12、合第 81 条但书的规定，当适用“从权益随主权益的存在而存 在，随主权益移转而移转”的规则。合同法第 80条规定了债权移转的规则： “债权人转让权益的， 应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 ”由此条能够看 出，债务人对债权移转的唯独抗辩理由是：该债权的移转须通知债务人。 除此之外没有任何其他抗辩理由。同样，因一方违约而导致的他方要求权 的移转也应适用这一规则。2、第 403 条第一款中“但书”规定的不妥性第一，在托付人介入权制度中，受托人不履行义务是因第三人的 缘故所致。第三人是义务履行人，是受托人和行使介入权之后的托付人行 使权益的对象。托付人行使介入权后取得的是受托人对第

13、三人的权益，而 非义务，因此该款中只存在第三人的信用或履约能力是否低下的咨询题， 而不存在托付人的信用或履约能力是否低下的咨询题。托付人信用或者履 约能力是否低下，应是第三人向托付人行使权益时所考虑的咨询题，而不 应是第三人向托付人履行义务时所考虑的咨询题。权益人的信用状况与义 务人是否履行义务无关。义务人以权益人信用低为由拒不履行义务的情形 似不合逻辑。第二，“如果明白真实交易对方就可不能订立合同”的缘故具体可 分为客观上的缘故和主观上的缘故，前者如该交易对方实力、信誉较差， 后者如对交易对方本能的厌恶和排斥。而 403 条第一款中的但书未讲明第 三人不情愿与托付人交易的缘故的范畴。这就容易

14、造成第三人行使抗辩权完全没有客观上的限制。第三人完全能够以某个主观上的理由来对托付人 的介入权进行抗辩。例如，第三人能够主观上不愿与托付人进行交易为由 来提出对托付人行使介入权的抗辩，而不需其他任何客观上的理由。而这 种理由在订立合同时是否真正存在，是专门难得到有效甄别的。能够讲， 该但书实际上给予了第三人一种绝对意义上的、没有制约的权益。因此， 托付人能否行使介入权却由作为权益行使对象的第三人决定，从而为第三 人滥用权益制造了条件。第三人能够从自身利益动身，决定是否对托付人 行使介入权进行抗辩。与受托人行使权益相比，如果托付人行使权益对第 三人更有利，第三人就会不使用但书给予的权益，使得托付

15、人能够顺利行 使介入权；如果托付人行使权益对第三人更不利，第三人就会使用但书给 予的权益，对托付人行使介入权进行抗辩。如此，托付人的介入权由于该 但书给予第三人的权益而不能被有效行使； 403条第 1 款关于托付人介入权 的规定也因该但书的存在而被架空。笔者认为，第三人基于其义务履行人的被动地位，除按照合同 法第 80条和第 403条第 3 款的规定可向托付人主张其对受托人的抗辩外， 不得以其！他理由行使对托付人的介入权的抗辩；但亦有例外。第一，当 事人缔约时真实意思的最好体现确实是当事人所订之契约。当事人自然能 够通过约定，排除托付人的介入权。具体而言，如果在受托人和第三人所 订立的契约中有

16、明示或者默示条款规定合同主体不得变更，则托付人不得 行使介入权，如果在托付人和受托人所订立的契约中有明示或者默示条款 规定托付人舍弃介入权的，则托付人亦不得行使介入权。其次，如果按照 受托人与第三人所订立的契约的性质，受托人与第三人之间存在一定的专 门的信任关系，合同主体就不能变更。第三，合同当事人之间存在一定的 专门信任关系，但又有明示或者默示的合同条款规定合同主体能够变更， 则意味着权益人抛弃了因这种专门信任关系而享有的利益。托付人能够行 使介入权。上述例外情形均可用“有关当事人之间另有约定的除外”来加以 概括。故合理的“但书”似应为： “托付人、受托人、第三人之间另有约定 的除外”。（二

17、）托付人的介入权和第三人的选择权还应适用于“履行义务 不符合约定”的情形依据 403 条的规定，托付人行使介入权仅限于“受托人因第三人 缘故对托付人不履行义务”的情形；第三人行使选择权仅限于“受托人因 托付人缘故对第三人不履行义务”的情形。权益行使范畴未免过于狭窄， 应予以适当扩展。合同法第 107 条划分了两种违约情形：不履行合同义务和履 行合同义务不符合约定。在实践中，履行合同义务不符合约定的情形大量 地存在着，其发生概率甚至高于不履行合同义务。在未披露托付人的代理中，受托人因第三人托付人缘故，既有 可能对托付人，第三人不履行合同义务，也有可能对托付人，第三人履行 义务不符合约定。两种违约

18、情形都会损害他方当事人的利益。规定托付人 介入权制度和第三人选择权制度的缘故，差不多上为了利益受损人能够更 有效地爱护自己的利益。则在这两种情形下，托付人介入权制度和第三人 选择权制度应一体适用。第 403 条只规定在受托人因第三人缘故不履行义 务的情形下托付人可行使介入权、第三人因托付人缘故不履行义务的情形 下可行使选择权，而未规定在受托人因第三人缘故履行义务不符合约定的 情形下托付人可行使介入权，在受托人因托付人缘故履行义务不符合约定 的前提下第三人可行使选择权，不利于保证权益受损方的利益。故第 403 条似应增补规定，使受托人因第三人缘故对托付人履行义务不符合约定的 情形下，托付人亦可行

19、使介入权；在受托人因托付人缘故对第三人履行义 务不符合约定的情形下，第三人亦可行使选择权。三）403条第 2款中的“但书”的缺憾依据合同法 403条第 2款中“但书”的规定，第三人在托付人 和受托人之间做出选择后，不得变更选定的相对人。即第三人的选择权只 能行使一次。笔者认为此规定略嫌刚性。三方当事人完全能够约定，第三 人能够多次行使选择权，或者第三人在某个时限内能够修改自己的选择。 第三人能够通过与受托人约定合同主体不得变更，来舍弃选择权。当事人 的这种约定，并未违抗合同法的诸项原则。合同法作为典型的私法，应当 尽量尊重当事人的合理约定。因此，该部分似应修改为“当事人之间另有 约定的除外。”

20、（四）受托人在托付人行使介入权、第三人选择托付人主张权益 之后的地位托付人行使介入权、第三人行使选择权可不能导致受托人完全退 出该三方法律关系。第一，托付人行使介入权后，托付人所获得的仅仅是 受托人对第三人的部分权益。受托人与托付人之间的合同和受托人与第三 人之间的合同仍旧有效，受托人仍旧能够主张其对托付人的全部权益和对 第三人的其他权益，并承担其非基于第三人的缘故对托付人的义务和对第 三人的全部义务。其次，第三人选择托付人作为相对人主张其权益后，第 三人所获得的仅仅是受托人对托付人的部分权益。受托人与托付人之间的 合同和受托人与第三人之间的合同仍旧有效，受托人仍旧能够主张其对第 三人的全部权

21、益和对托付人的其他权益，并承担其非基于托付人的缘故对 第三人的义务和对托付人的全部义务。再次，由于受托人参与了整个交易 过程，而托付人和第三人只是分别参与了交易过程的一部分，彼此间并不 了解。如果受托人超然事外，可能会阻碍权益人权益的实现。因此，在托 付人行使介入权、第三人行使选择权之后，受托人由于其地位专门，负有 主动配合权益人行使权益的义务。有学者认为，托付人的介入权，是指在 受托人与第三人的合同关系中，托付人取代受托人的地位，介入到原本是 受托人与第三人的合同关系中 3. 笔者认为，托付人介入权的行使可不能导 致受托人的地位完全被取代，该论讲似有不妥。三、对合同法第 403 条的修改建议 综上所述，笔者认为，可对合同法第 403 条做出如下修改：1、第 1 款中的“但第三人与受托人订立合同时如果明白该托付人 就可不能订立合同的除外” 修改为：“托付人取得受托人对第三人的权益后， 该权益所涉及的那部分合同直截了当约束托付人和第三人。但当事人之间 另有约定的除外”；2、第 1 款中“受托人因第三人的缘故对托付人不履行义务， ”修 改为“受托人因第三人的缘故对托付人不履行义务或者履行义务不符合约 定，”；第 G 款中“受托人因托付人的缘故对第三人不履行义务， ”修改为“受 托人因