农村集体建设用地使用权流转可行性研究

1、农村集体建设土地使用权流转可行性研究一、相关基本概念1、农村集体土地使用权按照我国现行的土地制度，土地所有权是不可以进入土地市场进行交易的。集体土地除了被依法征收成为国有土地外， 土地所有权性质是不能够改变的。所 以，为了更好地实现土地价值，将土地使用权从所有权中分离出来， 就有了土地 使用权的概念。我国现行的农村土地使用制度起源于二十世纪八十年代的集体所有的家庭承包责任制，农民被赋予了集体承包土地上的生产经营权和收益处分权。农村集体土地与国有土地一样，也实现了所有权与使用权的分离。农村集体土地享有对 集体土地进行利用、管理和取得收益的权利。所以，农村集体土地使用权就是农 村集体经济组织依据国

2、家的法律法规，对集体经济组织所有的土地享有使用和收 益的权利。2、农村集体建设用地使用权按照我国城乡土地分类，土地可分为建设用地、农用地和未利用地。其中建 设用地指建造建筑物和构筑物的土地，包括城乡住宅、公共设施、工矿、交通水 利设施、旅游、军事设施等用地。相应的农村集体土地也可以分为农村集体建设 用地、农村集体农用地和农村集体未利用地三类。 其中农村集体建设用地，又称 为乡（镇）村建设用地，是指农村集体所有的，由乡（镇）村集体经济组织和个 人投资或集资的，经依法批准使用的各类非农业建设用地，包括兴办乡（镇）企 业用地、农村宅基地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地。农村集体建设用地 使用权，顾

3、名思义就是农村集体经济组织成员依据国家的法律法规，对本集体经济组织所有的建设用地享有使用和收益的权利。 现行法律法规对农村集体建设用 地的使用和管理有严格规定。农村集体建设用地的使用必须要符合乡 （镇）土地 利用总体规划；项目供地需由县级以上人民政府批准； 占用农用地的，需由省级 以上人民政府办理农用地转用审批手续；只能用于乡镇企业、村民宅基地、乡（镇） 村公共设施和公益事业，否则建设项目用地必须申请使用国有土地； 集体土地使 用权用于非农建设的，不得出让、转让或者出租，但符合土地利用总体规划并依 法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形使土地使用权发生转移的除外。3、农村集体建设用地使用权流

4、转由于在我国现行法律框架内，土地所有权不能自由流转，只能是单方向的， 即通过征收程序由集体所有变为国有，所以土地流转主要表现在土地使用权的流 转。所以集体建设用地使用权流转定义为：在不改变集体土地所有权的前提下， 由乡（镇）村集体经济组织将集体建设用地使用权从土地所有权中分离出来，通过出让、转让、联营、作价入股、出租等方式，有偿让渡给单位或个人使用的行 为，其实质是土地使用权主体的变动，流转的是集体建设用地使用权。二、农村集体建设用地使用权流转的意义1、体现集体土地使用权价值土地使用权作为商品具有使用价值和交换价值。农村土地制度的改革方向就 是让农村集体建设用地使用权可以流转起来， 只有这样，

5、农村集体建设用地使用 权才能得到市场公允价值，在交换中实现土地的增值，在交换中农民得到收益， 从而保障农民利益，使之成为“财产性收入来源”。2、提高土地利用率和资源配置保护耕地是我国的一项基本国策，严守 18亿亩耕地是国务院要求地方编制 土地利用总体规划的底线。从我国近年耕地保有数量来看，耕地保护形势不容乐 观。但是城市的发展需要大量的建设用地，其来源一方面是新增加的建设用地， 另一方面是盘活存量的建设用地。新增加的建设用地规模受制于国家的用地指标 和耕地保护政策，而盘活存量建设用地则大有可为，尤其是农村的集体建设用地。 全国现状的农村集体建设用地规模一般比较小， 分布相对分散，尤其是农民的宅

6、 基地。假如通过土地置换，集中建设农民居住点，则可以提高土地利用率，达到 集约用地的目的。通过整合散落各处的宅基地，可以腾挪出大量的存量建设用地。3、促进农村经济建设发展当前农村经济发展的一个重要瓶颈是农村金融服务严重滞后，农村的发展需 要大量资金。集体土地流转意味着土地使用人不再是局限于原来的集体经济组织内部人员或单位，而是面向全社会，外部势力的进入将为农村的经济建设注入大 量的资金和活力。同时土地使用权可以作为抵押物品得到金融机构的贷款，这将为市场资金大规模进入农村打开一个制度性的缺口， 推进农村金融及农村土地的 资本化与市场化。所以农村集体土地流转与当前农村金融体制改革相吻合。过去中小企

7、业融资难的问题，严重阻碍了企业的发展。通过房地产抵押贷款、与政府 合作的担保公司担保，甚至是应收帐款质押、动产质押或信用贷款，极大拓宽了 企业融资的渠道，解决了企业资金问题，企业得以迅速发展。企业发展的同时又 吸收了大量劳动力，不仅创造了社会财富，还解决了社会问题。现在农村发展同 样面临瓶颈和机遇，集体土地流转有利于吸纳社会各种资金投入到新农村建设 中，促进农村二、三产业发展，进一步激活农业剩余劳动力的转移，为农村集约 化、规模化、高效化经营提供了广阔的空间，同时也可落实农民工返乡创业、就 业问题。三、农村集体建设用地使用权流转可行性的相关政策1、国家层面法律政策对农村集体土地流转的有关规定（

8、一）宪法规定：任何组织或个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土 地；土地使用权可以依照法律规定转让。 因为土地使用权不仅包括国有土地使用 权，当然还包括集体土地使用权。所以集体土地使用权应当和国有土地使用权一 样具备占有、使用、收益的权利，可以按出让、转让、出租、抵押等方式进行流 转。（二）土地管理法同样也有“土地使用权可以依法转让”的条款。尽管在条款中对集体使用权作了非常明确的限制， 但在三种情况下，集体建设用地使用权 仍然可以发生转移和流转。（1）农村集体经济组织可以使用乡镇村土地利用总体 规划确定的建设用地兴办企业或者和其他单位或个人以土地使用权入股、联营等 形式共同举办企业。（2）符

9、合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业， 因 破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。（3）农村村民可以出卖、出租 住房，但出卖、出租住房后不得再申请住宅用地。从这些条文可以看出土地管 理法并没有绝对禁止集体建设用地使用权流转。（三）中共中央、国务院的相关法规（1）、2003 年,中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见（中发20033 号），明确提出：通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本。（2）、2004 年,国务院关于深化改革严格土地管理的规定（国发200428 号）， 明确：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制

10、镇中农民集体所有建设用地使用 权可以依法流转。（3）、2006 年,国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发200631号）， 指出：农村集体建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建 设用地范围内。（4）、2007年，国务院关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通 知（国办发200771号），要求：严格控制农民集体所有集体建设用地使用权 流转范围，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品房开发。（5）、2006年，国土资源部关于坚持依法依规管理节约用地支持社会主义新 农村建设的通知（国土资发200652号），明确要求：要稳步推进集体非农建 设用地使用权流转试点

11、。（6）、2009年，国土资源部关于促进农业稳定发展持续增收推动城乡统筹的 若干意见（国土资发200927号），强调：规范集体建设用地使用权流转，逐 步建立城乡统一的建设用地市场，并将制定出让、转让办法。作为宏观法律政策，中央文件不可能具体规定制度构建，而是在方向上进行 宏观指导。集体建设用地使用权之物权法建构不仅需要遵循特定的逻辑结构，而且还需要相关制度的保障。从这个角度分析，中央文件、特别是国土资源部为落 实中共中央有关文件所制定的政策取得了一定的进展。2、地方集体建设用地使用权流转实施办法由于国家征收农民集体土地所有权而后再以出让国有土地使用权的形式向 社会提供建设用地使用权存在种种弊端

12、，国家目前在许多地方开始了农村集体建设用地使用权制度的试点，该试点在保留农村集体土地所有权的前提下 ，允许农 村集体组织自行出让建设用地使用权。这些试点工作的重心在于，允许农村集体建设用地直接进入市场交易，打破了农村土地非经政府征为国有不得用于非农用 途的限制。这种做法使农民可以直接和农村建设用地使用人进行市场交易，突破了国家对建设用地一级市场的垄断，因此被称为“农地入市”，更有学者称为是继“土地革命”、“人民公社”、“土地家庭承包”之后的中国农村“第四次土地革命”。关于农村集体建设用地使用权的流转，原来的国家土地局从1993年就开始 部署专题调研，并在广东、湖南等地进行试点。国土资源部于19

13、99年批准在安 徽芜湖开展试点，接着又在江苏苏州、浙江湖州、河南安阳、福建古田等多个地 方进行农村集体建设用地使用权流转试点。随着国家出台了一系列规范集体建设用地使用权流转的文件后，全国部分省市也相应制定了有针对性的地方政府规章。如安徽省2002年出台了安徽省集 体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法、广东省2005年出台了广东省 集体建设用地使用权流转管理办法、湖北省2007年出台了湖北省农民集体 所有建设用地使用权流转管理试行办法、河北省2008年出台了河北省集体建 设用地使用权流转管理试行办法（试行）、重庆市2008年出台了重庆农村土 地交易所管理暂行办法、上海市2010年出台了关于开展

14、农村集体建设用地 流转试点工作的若干意见等。上述规章，以广东省集体建设用地使用权流转管理办法 出台的意义最为 深远。它开创了征地制与集体建设用地直接入市制并存的时期，被媒体称之为“新土地革命”。当然也有学者认为这一办法是对我国土地管理法的公然挑 衅，违反了立法法关于地方性法规不得同现行的国家法规相碰撞的规定。尽 管对其合法性看法不一，但是其改革意义是不容置疑的，从此打破了不经过政府 征地，集体建设用地不得合法进入市场流转的现有格局，代之以集体建设用地的征地制入市与直接入市的并存格局。据有关人士推测，目前在各地进行的农村集体建设用地使用权制度的试点及其相应制度规范，极有可能成为未来全国集体土地流

15、转制度的范本。四、农村集体建设用地使用权流转的实践试点1、广东顺德一一经济发展驱动型开展集体建设用地使用权流转试点，以广东为先。而顺德又是广东的先行地 区，从2001年至今，他们已经进行了长足的探索。在批准集体建设用地流转试 点前，顺德已经有村镇开始尝试农地集中经营和集体建设用地流转。该区勒流镇江义村从1992年开始，全村有4000多人，有4000多亩地，他们把农地分包 改为投包，并且对宅基地进行了固化，创办的企业大多是本地的民营企业。 集体 建设用地流转给村民带来了丰厚的回报， 全村每年可支配收入平均达到1500万 元，其中贡献最大的是民营企业。在顺德，民营企业创造的GDP占到60 %以上，

16、 其中50%以上的民营企业生产使用的就是集体建设用地。由于国家法律法规的限制，绝大部分民营企业开始只能挂靠在农村集体经济 组织名下使用集体建设用地。民营企业推动了顺德社会经济的高速发展， 但也暴 露出了一系列问题。企业投入是私有的，但土地使用权挂靠在集体经济组织名下， 随着企业发展的逐步壮大，一方面企业自己有明晰产权的迫切需要， 另一方面由 于产权不明晰，处置资产比较困难。有时集体经济组织自身经营不善， 债权人申 请法院查封挂靠在集体经济组织名下的民营企业房产和资金，或民营企业自身经营不善，债权人申请法院查封集体经济组织的其他物业和资金，这对社会经济持续发展造成了重大隐患。正是在这种背景下，在

17、广东省国土部门的支持下，2001年顺德获得国土资源部批准，被列为全国农村集体土地管理制度改革试点城市。他们参照国有建设 用地市场流转的有关制度，明确了集体非农建设用地的产权界定、 流转范围、流 转方式、流转收益金的收取标准、流转程序、流转年限等。其主要内容包括：流 转的农村集体建设用地必须符合相关规划并且权属无争议；流转须通过合同约定 使用年限，并不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限， 再流转的年限不得 超过出让合同约定的剩余年限；流转的集体建设用地不得用于房地产开发，土地使用者不得擅自改变原土地用途； 建立农村集体建设用地基准地价，由政府定期 公布，作为向土地所有者收取流转收益金的依据；

18、集体建设用地流转可采取招标、 拍卖、竞价或协议的方式，流转合同须经国土部门审查备案后方能生效，等等。顺德集体建设用地流转制度的实施对于保障农民利益、增加农民收入、保护集体 土地使用者合法权益、完善土地管理制度等都发挥了十分积极的作用。自2003年1月至2008年8月，顺德地区共办理流转土地 1242亩，土地面 积达793亩，其中工业用地占98%以上，农村集体经济组织取得流转收益有 7.09 亿元，政府收取集体土地流转收益金 7983万元，契税3000万元。2008年1至9 月，省国土部门受理的信访量比 2007年同期下降了 30%上，其中主要原因之 一就是实行了集体建设用地流转，减少了征地数量

19、。广东省认真总结试点地区的经验，制定了有关的政策措施，并于2003年6月 24日发出了关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知，该通知为该省开展流转工作明确了方向，构建了基本制度框架，但原则性较强，无法解决流转 实践中的许多问题，而且法律层次较低，为此,从2003年下半年起，广东省着手进 行立法工作，于2005年6月23日正式颁布了广东省集体建设用地使用权流转 管理办法。2、安徽芜湖一一乡镇政府推动型1999 年底，安徽省芜湖市被国土资源部确定为全国农村集体建设用地流转 的试点市。在此之前，这里的集体土地私下交易、非法交易之风很盛，非法土地 交易达1200多宗，面积有1500多亩。政府虽然进行

20、多次专项整顿和治理，但 土地私下交易活动仍屡禁不止。集体土地非法流转盛行的原因主要有两个方面， 一是乡村两级发展经济的心情迫切， 而当时土地审批手续复杂，如果按集体土地 先征用，然后层层审批的话，企业会错过发展机遇；二是与过去的征地相比，集 体土地流转，农民所获的收益更高，农民有积极性。农村集体建设用地流转试点 的推行，就是要将私下交易的暗流变为明渠， 通过规范有序的程序让不合法的流 转变为合法流转。芜湖市试点实施方案的核心是，流转土地的集体所有权不发生 变化，在转让、作价入股、租赁等形式的流转行为到期结束后，土地仍然是集体 所有；土地收益金由县、乡、村集体按照 1 : 4: 5的比例分成。其

21、主要内容包 括：农村集体建设用地由乡镇人民政府统一开发，采用招标、拍卖等市场方式公开提供土地使用权；农村集体建设用地经批准后可以采用转让、作价入股、租赁、 联营、抵押等多种形式进行流转；土地转要征得土地所有者的同意，由土地所有 者与使用者签订书面合同；农村集体建设用地使用权流转分为首次流转和再次流 转；农村集体建设用地流转的土地收益，要在土地所有权人与市、县、镇人民政 府之间进行分配，等等。安徽芜湖试点最大的突破在于， 农村集体建设用地可以 在不改变土地所有权人的前提下，以出租、出让、抵押等方式进行流转，农民和 集体可以分享到土地流转带来的收益。芜湖试点在完善农村集体建设用地使用权 流转程序和

22、规则方面取得了显著成效。试点开始在大桥、三里等5个乡镇，后扩大到了 15个乡镇。通过几年的 试点，土地流转对促进当地的经济发展效果明显。2003年至2006年，15个参与流转的乡镇，引入企业600多家，共安排3.5万个农民就业，流转土地达82 宗，面积5857亩，引进资金8.79亿元，收取土地流转收益金 700多万元。 政府通过把流转取得的收益为失地农民办理养老保障，医疗保障，组织失地农民培训，进行安置，建设文化设施等。在养老补助方面，年满50岁的女性和55岁 的男性，每人每年可以得到补助 800-1920元不等。为了鼓励失地的农民创业， 芜湖市的试点乡镇还发展起了 “租房经济”。3、江苏苏州

23、乡镇企业改制型苏州集体建设用地使用权的流转发始于上世纪九十年代初，它与苏州乡镇企业的发展、企业经营机制的转换密切相关。当时企业开始推进产权制度的改革， 急需获得土地来满足生产用地。但法律禁止集体建设用地流转，企业只能通过集 体建设用地的隐形市场交易来获得。 但隐形交易又会带来了其他一系列问题。 于 是苏州提出了允许集体建设用地流转的设想，于1996年出台了苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法，规范农村集体存量建设用地使用权 的流转行为。该办法内容有：确定流转的范围，限于苏州城市规划区、县级 市人民政府所在地的镇以及国家、 省级开发区范围以外的集体建设用地； 企业转 让、出租、作价入

24、股举办外商投资企业或内资联营企业、跨乡镇组建企业集团公司或者股份合作公司等情况造成土地使用权流转的，都必须通过集体建设用地流 转的办法转换土地使用权或更换实际使用者；同时还限定，流转的集体建设用地， 不得举办大型娱乐和高档房地产开发项目。 在明晰产权方面，界定集体土地所有 权者以及产权代表，明确集体建设用地使用者。对农村集体存量建设用地也有明 确界定，指农村集体土地中已经依法办理使用手续的非农业建设用地和农业建设 用地，不包括农民宅基地。确定流转的基本方式，转让和年租制，提倡以出租为 主，转让为辅，以防止集体经济组织的短期行为，利于农民的长期安置。另外， 还确定了流转的年限，转让的最高不超过5

25、0年；出租的依企业经营期限而设定。 实行最低保护价制度。为维护土地市场秩序、保证土地资产不流失，苏州在集体 土地地价管理上做到了公开、规范。苏州集体土地流转模式突破了土地征收制度 按照农地用途给予农民补偿的规定，在保持集体土地所有权不变的前提下，让农 民分享城市化中的土地增值收益； 又处理了历史遗留问题，为大多数乡镇企业改 制办理了集体建设用地流转手续。五、农村集体建设用地使用权流转可行性模式土地流转的实质是土地权利的流转，伴随土地权利流转而产生土地收益。在 现实中，土地收益往往成了土地流转的动因和目标。围绕“权”和“利”两个方 面，集体建设用地使用权流转试点按流转主体、流转客体和收益分配的不

26、同，主 要分为转权让利流转模式、保权分利流转模式和保权保利流转模式。1、转权让利流转模式该种模式认为集体建设用地使用权除在集体经济组织内部流转外，不宜直接进入市场流转，先将集体建设用地的所有权转为国有， 并办理国有土地出让或租 赁手续后再进入市场流转，政府将收取的土地收益大部分返还集体经济组织。转 权让利流转模式不再保留集体土地所有权， 一般是城市建设规划区内的存量建设 用地，严格限定新增建设用地，通过征收后的集体土地进入市场后与国有土地按“统一产权、同一市场”进行管理，土地流转的收益部分返还到集体手中。这种模式是按照土地管理法的规定“任何单位和个人进行建设，需要使 用土地的必须依法申请国有土

27、地”，通过征收改变了农村集体土地的所有权；政 府将土地出让的收益让利给集体经济组织，农村分享到了土地流转收益；同时还 有利于保护耕地，起到规范土地市场，加强政府监管的目的。但是这种模式也有 很大的局限性。流转主体只能是国家和集体经济组织， 而且是单方向的流转，原 集体土地使用者被排斥在流转主体之外。 流转带有明显的计划经济色彩，政府在 流转过程中处于强势地位。集体经济组织的土地所有权没有得到尊重，一定程度上利益受到损害转权让利流转模式是在上世纪九十年代经济发达地区集体土地无序流转的 背景下，原国家土地局推行的一项制度创新， 主要集中在国家实行农村集体建设 用地使用权流转试点前的早期的集体建设用

28、地流转探索中。如常州的统一征收、 统一管理模式，威海的转权让利和统一出让模式以及古田的外部流转模式等，但这种模式不能算作是严格意义上的集体建设用地使用权流转。2、保权分利流转模式该种模式认为可以在不改变集体土地所有权的基础上，参照国有土地有偿使 用方式，允许集体建设用地使用权在一定的条件下进行流转， 土地使用权流转收 益可以在集体经济组织和国家之间分配。 保权分利流转模式保留了集体土地所有 权，按照“两种产权，同一市场”进行管理，流转范围可以包括城市建设规划区 和规划区外，流转的收益在集体、农民和政府之间进行分配，这种模式保证了集 体建设土地所有权性质不变，让集体经济组织成为了流转主体，赋予了

29、集体建设 用地使用权更多的权利。流转产生的收益大部分能够流存在集体组织内部，一定程度上保障了农民的利益，流转腾挪出的土地解决了建设用地短缺的问题，同时也规范了集体建设用地隐形流转的无序状况。 但是这种模式的最大问题在于直接 与法律中限制集体土地使用权流转的条款相碰撞，因此各个试点地方对流转的范围和方式都做了很多限制。土地流转产生的收益虽然大部分能留在集体经济组 织，但是国家直接参与流转收益分配带有强制性， 一定程度上也损害了农民的利 益。保权分利流转模式是在上世纪九十年代末国土资源部推行集体土地使用权流 转试点后，大部分试点地区采取的流转模式。如苏州的“两种产权、同一市场、 统一管理”模式。3

30、、保权保利流转模式该种模式是保权分利流转模式的一种延伸， 与保权分利流转模式相比，除了 流转收益分配外，其他没有明显区分，同样保留了集体土地所有权，允许集体土 地使用权入市，实现与国有土地“同地、同价、同权”。保权保利流转模式比保 权分利流转模式在保护集体组织利益上有了更高的要求，对土地收益分配和用途 作了明确的规定。如广东的流转模式对土地使用权流转收益有着明确规定：“土地收益应当纳入农村集体财产的统一管理， 其中50%以上的流转收益应当存入银 行或农村信用社专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排， 不得挪作 他用”，同时政府不再直接参与土地使用权流转收益分配，而是通过税收形式对 土地

31、流转收益进行调节。六、试点城市的经验启示和结论顺德、苏州、芜湖三个集体建设用地使用权流转试点的选择是考虑到了各地 的经济差异以及区位差异，最主要的是这三个试点城市的做法具有代表性。安徽 芜湖是乡镇政府推动型，江苏苏州是乡镇企业改制型，广东顺德则是经济发展驱 动型各地在做法上也存在着一些差异，但是都能较好地开展集体建设用地使用 权流转试点工作，其中的经验启示值得其他城市在开展相关工作时学习和借鉴。集体建设用地使用权流转牵涉到多方利益集团，要规避其中的矛盾和纠纷， 首先要将集体建设用地的产权清晰界定在产权清晰的前提下，才能进一步开展集 体建设用地使用权的流转工作，做好后续的登记发证手续，公平合理地

32、分配补偿 金额以及土地增值金额，而且清晰的产权能够避免一系列不必要的矛盾纠纷，有利于集体建设用地使用权流转的进一步发展以及开展入市可行性的探讨。从三地的流转经验看到，各地在制定集体建设用地使用权流转的政策法规时，要以本地 的实际情况出发，以保护农民合法权益为根本出发点，同时兼顾国家和集体的利 益。芜湖、苏州、顺德三地的流转模式都是在结合实际发展情况的基础上制定的 ， 不管是乡镇政府推动、乡镇企业改制还是经济发展驱动 ，都很好地结合本地实际 情况,注重经济发展和探寻经济结构布局时，将农民的合法权益作为基本出发点， 让农民参与到城镇化、工业化以及土地增值的利益分享中来，不仅盘活了大量集 体建设用地

33、，促进了集体建设用地使用权的流转，带动了当地的经济社会发展，而 且农民在这个过程中获得了应有的权益 ,家庭收入不断提高，社会保障得到合理 安排,而这些都促进了和谐社会的开展，也为集体建设用地使用权流转进一步的 发展以及探索入市流转提供了很好的制度借鉴。 同时也间接证明了对于农村集体 建设用地使用权流转在国家法律和国家政策层面是有依据的。投标人在招标投标法实施条例中应重点关注的 19个法律问题招标投标法实施条例（以下简称条例）日前已公布，将于2012年2 月1日起施行。条例的出台，填补了我国招标投标法律体系在行政法规层面 的空白，是我国招标投标立法进程中的重要里程碑， 必将对我国招标投标市场产

34、生深远的影响。在条例即将施行的背景下，应重点关注哪些法律问题，成为 招标投标市场各主体特别关心的问题。 本文试图以投标人的角度，通过解读条 例的相关规定，从投标文件准备阶段、投标阶段以及开标、评标和定标等阶段 对上述问题进行阐述和分析。一、投标文件准备阶段投标人应重点关注的法律问题1、资格预审文件、招标文件不得以营利为目的，天价标书有望成为历史实践中，一些招标项目尤其是施工招标中招标文件内容和数量都比较多，招标代理机构为了回收编制的成本，会向购买标书的投标人收取一定金额的费用。 比较大的招标项目，标书甚至会卖到几千元甚至上万元一套，给投标人造成了一 定的经济负担。因此，条例明确规定，招标人发售

35、资格预审文件、招标文件 收取的费用应当限于补偿印刷、由E寄的成本支出，不得以营利为目的。另外，对 于图纸押金，招标代理机构也应以合理的金额为准， 而且在投标人退还图纸等设 计文件后，应当将押金退还给投标人。2、对资格预审文件或招标文件有异议，应在法定期限内提出关于潜在投标人对资格预审文件或招标文件有异议应在何时提出的问题，条例出台前，法律及部门规章未对此作出明确规定，导致纠纷不断，影响招 标的进程。此次条例明确规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审 文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间 2日前提出；对招标文件 有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。并且规定了招标人应当自收

36、到异 议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。因此，潜在投 标人若对资格预审文件或招标文件有异议应及时在法定期限内提出。3、投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%，而非投标价的2%根据条例的规定，投标保证金的金额不得超过招标项目估算价的2%o在条例出台之前，其他部门规章规定投标保证金最高为投标总价的 2%。实 践中，将投标保证金设定为投标报价的 2%，一方面各投标人的投标保证金额度 不统一，另外投标保证金的金额也可能导致泄露投标报价。条例施行后，投标保证金的金额上限应统一为招标项目估算价的 2%，而非投标报价的2%。另 外，根据有关规章规定，对于货物和施工招标，投标保证金最

37、高限额为80万元人民币，对于工程勘察设计招标，投标保证金最高限额为10万元人民币的规定， 在上述规章调整前仍有效。条例还规定了投标保证金有效期应当与投标有效期一致；依法必须进行 招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从基本 账户转出。4、投标报价不应超过招标文件规定的最高投标限价，否则将被废标条例出台前，各地关于最高投标限价的称谓并不统一，在北京、云南称 为拦标价，在厦门称为预算控制价，在黑龙江称为招标控制价，住建部发布的建 设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008 )则称为招标控制价。尽管提法 不一，而且要求也不完全一致，但其基本含义大致相同，即指招标人设

38、定的某次 招标的投标上限价格，如果投标人的投标报价超过该上限价格，将作废标处理。条例明确规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最 咼投标限价或者最咼投标限价的计算方法， 并规定如果投标报价咼于最咼投标限 价，其投标将做废标处理。因此，投标人在投标时应特别关注招标文件中是否有 最咼投标限价。如果有最咼限价，应注意不能超过该最咼限价；如果投标人认为 该最高限价过低，可以选择放弃投标。5、退还投标保证金时，投标人有权要求支付相应的利息此前实践中，对于投标人提交的投标保证金，招标人退还时基本上是不计利 息的。但是根据条例的有关规定，招标人在终止招标时以及与中标人签订合 同后5日内，在退还

39、投标保证金时还需另行支付银行同期存款利息。若招标人不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，将可能被行政监督部门处以罚 款，造成投标人损失的，还应承担赔偿责任。因此，条例施行后，投标人有权要求招标人或代理机构在退还投标保证金时支付相应的利息。6、招标人不得以特定区域或特定行业的业绩、奖项作为加分或中标条件实践中，招标人以各种不合理条件限制或者排斥潜在投标人的现象屡见不鲜，但因为法律规定不明确，有关行政监督部门难以认定。对此，条例做了细化和完善，列举了七种属于招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投 标人的情形。因此，投标人若发现招标人有就同一招标项目提供差别信息；设定与项目实际需要不相

40、适应的条件；依法必须招标的项目以特定区域或特定行业的 业绩、奖项作为加分或中标条件；采取不同的资格审查或者评标标准； 限定或指 定特定的专利、商标、品牌或供应商等行为的，应当及时提出异议或投诉，依法 维护自身的合法权益。二、投标阶段投标人应重点关注的法律问题7、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的投标人不得参加投标根据条例的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、 其他组织或者个人，不得参加投标，否则投标无效。这一规定应当引起投标人的 重视。在招标投标实践中，招标人的下属单位、关联企业等参与投标的情形广泛 存在，与其他投标人之间形成了明显的不公平竞争。因此条例的这条规定从 出发

41、点上是保障公平竞争，但执行难度很大，而且实践中对于“与招标人有利害 关系”应如何界定也很难把握。在有权机关对于如何理解和适用本规定，尤其是 如何界定“利害关系”作出进一步规定或解释前，投标人应关注并谨慎对待该类 投标。8、存在控股关系的不同单位不得参加同一标段投标为了保证投标人之间的公平竞争，条例规定存在控股、管理关系的不同 单位（如母公司和其控股子公司）不得参加同一标段的投标。根据我国公司法的规定，控股股东是指出资额或者持有股份的比例超过50%的股东，或者出资 额、股份比例虽不足 50%，但其享有的表决权足以对股东会或股东大会产生重 大影响的股东。根据条例的规定，单位负责人为同一人或者存在控

42、股、 管理关系的不同单位， 不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标。需要说明的是， 上述投标人可以参加同一招标项目的不同标段的投标。9、逾期送达或者未按要求密封的投标文件，将被拒收招标投标法仅规定了投标人逾期送达投标文件， 招标人应当拒收，但是 未规定相应的法律责任。实践中，部分招标人接受逾期送达的投标文件或者未按 照招标文件要求密封的投标文件，损害其他投标人的利益。因此，条例明确规定，未通过资格预审的申请人提交的投标文件， 以及逾期送达或者不按照招标 文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。并且规定了招标人接受应当拒收的 投标文件的，将可能被处以10万元以下的罚款以及对单位直

43、接责任人员依法给 予处分。10、通过资格预审后的联合体增减、更换成员的，其投标无效关于资格预审后联合体发生增减或者更换成员的问题，因为法律没有明确规 定，实践中的处理方式各异，容易引发争议。条例施行后，招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自 己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。投标人组成联合体投标的，对此应予以重点关注11、投标人之间协商投标报价等情形属于串通投标，将承担法律责任目前，在招标投标市场竞争激烈的背景下，存在部分投标人之间私下串通，抬高标价或压低标

44、价等串通投标行为， 损害了公平竞争的秩序，也损害了招标人 和其他投标人的利益。因此，条例第三十九条列举了五种投标人互相串通投 标的情形。包括（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或中标；（4） 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或排斥特定投标人而采取的其他联合行动。根据有关法律规定，投标人之间串通投标的，中标无效，并可能被追究法律责任。12、投标保证金从同一账户转出等情形，也将被视为串通投标实践中，投标人之间串通投标的行为和方式通常较为隐蔽，行政监督机关往

45、往难以认定。因此，条例第四十条规定出现如下情形之一的，视为投标人相 互串通投标：（1 ）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的 项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规 律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6 ）不同投标人的投标保证 金从同一单位或者个人的账户转出。投标人应注意避免出现上述情形，防止被认定为串通投标。需要注意的是， 该条第六项规定的同一单位的“账户”，不仅指基本存款账户，还包括一般存款账户、临时存款账户等。13、投标人与招标人串通投标的，将承担相应

46、的法律责任鉴于串通投标对招投标市场秩序危害较大，往往同时造成国有资产的损失，条例明确了招标人和投标人串通投标的六种情形， 并加大了对串通投标的处 罚力度。串通投标的，应承担以下责任：（1）中标无效；（2）投标人未中标的， 对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。（3）情节严重的，由有关行政监督部门取消其 1年至2年内参加依法必须进行招标 的项目的投标资格：（4）投标人自串通投标处罚执行期限届满之日起 3年内又 串通投标的，由工商行政管理机关吊销营业执照。（5）构成犯罪的，依法追究刑 事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。14、提供虚假的财务状况或者业绩，将承担相应的法律责任实践中，为了谋求中标，个别投标人提供虚假的财务报表或者伪造、 虚报业 绩等，严重扰乱了正常的招标投标秩序。条例对于该类问题进行了重点关注， 根据条例的规定，投标人不得有使用通过受让或者租借等方式获取的资格、 资质证书投标或以他人名义投标行为。投标人不得有使用伪造、变造的许可证件、 提供虚假的财务状况或者业绩、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、 劳动关系证明、提供虚假的信用状况等弄虚作假的行为。违反前述规定的，不仅 投标或者中标无效；还将被处以罚款、取消一定期限内参加依法必须进行招标的 项目的投标资格，直至吊销营